Sentencia Civil Nº 506/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 717/2013 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 717/2013

ORGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 86 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1805/2012

APELANTES/DEMANDANTES: Dª. Eulalia Y D. Juan Alberto

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

APELADA/DEMANDADA: BANKIA S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 506

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1805/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid, a instancia de D. Juan Alberto y Dª. Eulalia como parte apelante-demandante, representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, contra BANKIA S.A. como parte apelada-demandada, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/09/2013 , sobre acción de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Cajamadrid.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Eulalia y Juan Alberto , contra Bankia S.A. a quien representa el Procurador Francisco José Abajo abril, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, confiriéndose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DIA 22 DE OCTUBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-Los demandantes Dª. Eulalia y D. Juan Alberto interesan la declaración de nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, actual BANKIA SA, realizada en fecha 22 de Mayo de 2.009, con restitución a los actores del capital invertido e indemnización calculada según los intereses legales desde que se hicieran las ordenes hasta el día de restitución del importe, con declaración de que todos los títulos pasan a la entidad demandada, alegando error en el consentimiento. Subsidiariamente la resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores, con pago de la indemnización de 100.000€, con descuento de los intereses que hayan percibido, o bien indemnización minorada en el valor que en el momento de pago tengan los títulos, con descuento de los intereses recibidos, indemnización en ambos casos calculada según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día en que se restituya el importe pagado y con declaración de que los títulos pasan a la demandada.

La demandada BANKIA SA, opone en su contestación, las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario, y de defecto legal en el modo de proponer en la demanda, excepciones que fueron desestimadas en la Audiencia Previa, y en cuanto al fondo, sostiene el cumplimiento de la normativa para la comercialización del producto, considera que hubo suficiente y correcta información, de modo que no concurriría el error en el consentimiento, y que sería inexcusable en su caso, y niega todos y cada uno de los elementos que configuran el error-vicio determinante de la nulidad, ni que concurriera dolo por parte de la demandada, denunciando que la demanda incurre en contradicción con los propios actos de los demandantes, así niega que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento.

El Juez de Primera Instancia desestimó las pretensiones de la demandante íntegramente, al considerar que la demandante había recibido toda la información necesaria antes de firmar la orden de suscripción de participaciones, prestando su consentimiento con pleno conocimiento, y de manera libre e informado, no quedando probado que concurriera en la demandada ni dolo directo, ni engaño por omisión, ni infracción de las normas de buena fe, descartando el error, que en todo caso sería inexcusable, y considerando que no existe infracción del contrato suscrito, ni de la legislación del mercado de valores aplicable al caso.

Contra esta sentencia recurren los demandantes reiterando los argumentos de su demanda.

El recurso fue impugnado por los demandados.

TERCERO.-Tal y como ya ha hecho esta sección en otras sentencias dictadas en caso similares como la de fecha 30 de junio de 2.014 , exige que consideremos, en primer lugar, aquello que se ha de estimar probado, para después exponer el régimen y conceptuación de las participaciones preferentes, sobre lo que se determinarán los deberes que para la demandada impone la normativa específica, su eventual incumplimiento y, en ese caso, la trascendencia desde la óptica de la acción de nulidad planteada y desestimada en primera instancia.

CUARTO.-Revisado lo actuado, incluido el examen del acto del juicio mediante el visionado de su grabación, se han de considerar acreditados los siguientes hechos:

1º) Los cónyuges Dª. Eulalia y D. Juan Alberto , auxiliar de enfermería y su marido de 61 años, en situación de desempleo, invirtieron el dinero que este último había recibido de su expediente de regulación de empleo en la empresa donde había prestado sus servicios, en un contrato de orden de suscripción de 1.000 participaciones preferentes. Para ello procedieron a la cancelación de un depósito a plazo fijo. Extremos no contradichos ni negados por la demandada y confirmados por la testifical en el acto del juicio.

2º) Desde hacía más de treinta años venían operando los demandantes con la entidad Caja Madrid (que después pasó a ser BANKIA), a través de la Sucursal 2457 sita en Tres Cantos 28760, de Madrid, y desde hacía cinco años con el comercial que trataban era con D. Eloy , gestionando productos conservadores como depósitos a plazo fijo.

3º) D. Eloy , el empleado de la oficina con el que habitualmente se relacionaba en sus trámites bancarios, confirmó que eran clientes que solo invertían en productos a plazo fijo, que eran donde tenían invertido los 100.000€ que luego destinaron para adquirir las preferentes, por ello lo cancelaron y efectuaron esta operación. Afirmó que les llamó y recomendó invertir en preferentes que aunque tenían un carácter de por vida tenía salida, eran fácilmente recuperables porque la entidad tenía un mercado interno que se vendían como mucho en 7 o 10 días, por lo que en seguida se conseguía liquidez. Manifestando que los clientes querían un producto que pudiera tener liquidez inmediata, en concreto afirmó que querían un producto que 'en un momento determinado pudieran sacar'.

Que él se atuvo en la contratación a la aplicación informática, y a ello se remite con la confección del test de conveniencia, y que si falta documentación sería porque no lo exigían. Sin recordar qué documentos requería la tramitación de las preferentes.

4º) A la demandante Dª. Eulalia se le dio a firmar la documentación referida al contrato de depósito de valores, a la orden de compra de las participaciones, y una declaración, ya escrita, en la que se afirma haber sido informada del instrumento financiero, que representaba riesgo elevado, y en particular de 'la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido', de la inexistencia de garantía de una negociación rápida y fluida en el mercado, de estar sujeto el pago de la remuneración a la obtención de beneficios por parte del emisor o su grupo, y de que la calificación 'preferente' no significa tener el carácter de acreedor privilegiado, pues en el orden de prelación de créditos se situaría únicamente delante de las acciones ordinarias (documento 5 aportado por la demandada).

5º) Estos documentos se facilitaron a la demandante el mismo día de la firma de la orden el 22/5/09, pues sostiene ella que se le dieron al día siguiente, y no se ha probado lo contrario.

6º) En el test de conveniencia (documento 5 de la demanda), titulado 'test de conveniencia renta fija participaciones preferentes', aparecen marcados con una x los distintos campos, y en concreto se consignó: 1º) que la demandante entendía la terminología propia de los productos; 2º) que conocía solo algunos aspectos de 'los activos de renta fija'; 3º) que conocía el funcionamiento general de las variables referidas a la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes que no disponen de 'una fecha de vencimiento predefinida' y cuya valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo; 4º) y que había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija.

7º) A la demandante -no a su esposo a quien no se le había hecho, ni nunca se le hizo test ninguno- se le notificó que tenía la condición de cliente minorista.

8º) Cuando los demandantes dieron orden de venta de dichos títulos, el Banco ejecutó las ordenes.

9º) En la orden de compra consta que el producto es perpetuo, pero el empleado que lo comercializó reconoció haberles informado, que eran de liquidez inmediata, pues en el mercado interno, se vendían en 7 o 10 días.

QUINTO.-Por la representación de Dª. Eulalia y D. Juan Alberto se plantea en el primer motivo de su recurso la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho constitucional a un juez imparcial, al existir manifestaciones del Juzgador que evidencian prejuicio, y también se argumenta la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales, y en la formación de la sentencia que le han provocado indefensión.

Debemos argumentar que no se detecta en el Juzgador de Instancia signos de parcialidad en la tramitación y llevanza del juicio en Primera Instancia, sus valoraciones que implican la calificación de comercialización o asesoramiento de la labor del empleado de la entidad bancaria, son solo consideraciones del juzgador que merecen su respeto y en su caso la revisión en esta alzada, pero no revisten prejuicio alguno que haya condicionado la resolución dictada.

En cuanto a la vulneración sufrida por inadmisión de algunas preguntas de la testifical, independientemente del mayor o menor acierto de este proceder por parte del Juzgador de Instancia, es una facultad conferida por la ley procesal la conformación de dicha admisión bajo las parámetros de procedencia y necesidad, que en el presente caso se estiman que no concurren, pudiendo hacer como así se procedió, a formular la correspondiente protesta, en el caso de desacuerdo con tal resolución judicial. Por ello no estimamos concurra vulneración de norma procesal alguna, generadora de la denunciada indefensión.

En cuanto la falta de motivación de la sentencia, entendemos que su argumentación no es de recibo.

Y ello, por cuanto, puede que el apelante no esté de acuerdo con el razonamiento del Juzgador de Instancia, en la desestimación de los motivos de su pretensión, pero ello no justifica la denuncia de motivación insuficiente en la sentencia recurrida, sobre todo cuando nuestro Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones (por todas, STC de 12 de junio de 1987 ) en el sentido de que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento sea suficiente, basta que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en Derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

Sentado lo anterior, el examen de la sentencia dictada en primera instancia pone de manifiesto que el fallo desestimatorio de la reclamación de la demandante, se produjo tras una relación circunstanciada de los hechos y de acuerdo con un razonamiento jurídico, centrado en considerar que la demandante había recibido toda la información necesaria antes de firmar la orden de suscripción de participaciones, prestando su consentimiento con pleno conocimiento, y de manera libre e informado. Tesis con las que la recurrente puede no estar de acuerdo, pero que no cabe tachar de insuficiente desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En definitiva, el razonamiento de la sentencia puede no ser compartido por la apelante, pero es lógico con el discurso desestimativo contenido en el fallo de la sentencia respecto de la demanda principal y de rechazo de las tesis de la ahora apelante.

Por lo cual, este motivo de impugnación se rechaza.

SEXTO.-La citada Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), expone la naturaleza y caracteres más significativos de las participaciones preferentes, del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

d) No otorga derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo los casos excepcionales en que se establezca en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de resigo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo sumido, puesto que carece de voz y voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente'.

Como recapitulación, se han de considerar, conforme las definiciones que se contienen en el artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores como un producto complejo, y así se reconoce en la propia documentación de la demandada.

SEPTIMO.-Expuestas las características de la inversión, es preciso establecer el alcance de los deberes de información y asesoramiento.

Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)'.

Además, como también recuerda, el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

En cuanto al test de conveniencia, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

El test de conveniencia, debe incluir también 'El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

Finalmente, la diferencia del test de conveniencia con el de idoneidad, la explica también la referida Sentencia del Pleno, en cuanto al de idoneidad 'opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

OCTAVO.-Conforme a lo que se acaba de exponer, se han de estimar los motivos del recurso referidos al fondo del asunto, en cuanto que plantean la falta de consentimiento y la falta de información al cliente, y el incumplimiento de las obligaciones derivadas la prestación de servicios de asesoramiento de Inversión, se ha de estimar.

Contrariamente a lo que sustenta el juzgador de instancia, basta auditar la grabación del juicio, y en concreto el testimonio de D. Eloy , para que resulte claro que prestó a los clientes 'una labor de asesoramiento', en cuanto que reconoce que personalmente les llama, y les ofrece destinar el dinero de su fondo de inversión a plazo fijo, a la adquisición de estas preferentes, entendiendo que son de liquidez inmediata, pues se venden en el mercado interno rápidamente, informando en este sentido a dichos clientes, y confiando en la solvencia de la entidad para la que trabajaba.

No es necesario la firma de un auténtico y propio contrato de asesoramiento inversor, sino que basta para entender que se ha llevado a cabo esta labor asesora, con que se lleva a cabo este deber instrumental de asesoramiento, que conforme a la citada normativa recae en la entidad, lo que aquí se pone de manifiesto a través de la declaración de su empleado D. Eloy .

No podemos excluir a la vista del citado testimonio que existiera esta labor asesora, pues en ningún caso se ha demostrado que se trate de un contrato cuyo objeto fuera la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, cuando este cliente fue requerido e ilustrado de las bondades del producto por la propia entidad bancaria.

En consecuencia, la iniciativa para la firma del producto no parte de los clientes, sino de un empleado del Banco, y desde luego lo que está probado es que la demandante no dio orden de inversión alguna, sino sólo la de colocar su dinero en una modalidad que le permitiera liquidez (de hecho el propio comercial Sr. Eloy en su testifical aseguró que les informó que podían disponer del dinero, cuando sostiene que les comunicó que el producto en el mercado interno se vendía como mucho en 7 o 10 días, por lo que en seguida se conseguía liquidez, hasta que cambió la situación), se trataba de invertir en un producto dotado de seguridad y rentabilidad, en la línea de los fondos fijos en los que venían depositando sus ahorros.

Por tanto, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa ya expuesta (a esa suministración de información es a la que se refiere la sentencia apelada como asesoramiento) y si el producto que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

NOVENO.-Incumplimiento del deber de información.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, dado el perfil de los demandantes, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.

Y, por eso, también la documentación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que aporta la demandante (folios 280 y siguientes), de acceso general, explica que la entidad debe ajustar la oferta de sus productos al perfil del inversor.

A eso se refiere, exactamente, la máxima protección que como cliente minorista prometía la demandada a los demandantes (documento obrante 5 folio 83).

DECIMO.-Pues bien, ya en la propia documentación utilizada para llegar a la conclusión de la adquisición, se incurren en diversas inexactitudes:

1º) Ante todo, la información y el test de conveniencia no se hizo con los dos inversores, propietarios ambos de la suma invertida y titulares ambos del producto adquirido. Ello, de por sí, supone un manifiesta contravención de las normas citadas, pues la información y la preparación precontractual ha de ser personalizada, y no cabe que se haga a uno a través del otro.

2º) En segundo lugar, en el test que se hizo solo a Dª. Eulalia se insiste en distintos pasajes en el concepto de 'renta fija'. Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.

3º) La confección del test de conveniencia resulta, cuando menos extraña. Y lo es, porque la alternativa que propone, aunque sea implícita o tácitamente, la apelante es que la propia demandante mintió conscientemente, pues ninguna de las respuestas consignadas se compagina con su real situación y conocimientos, y en tal caso, se habría de dar alguna explicación plausible al afán de adquirir algo a costa de mentir en su propio perjuicio. La extrañeza se intensifica cuando se comprueba, con el examen de otras Sentencias relativas a las participaciones preferentes emitidas por la misma entidad (nos referimos a la de la Sección 13ª de 17 de junio pasado), se comprueba que los allí demandantes, de mucha mayor edad y de escasísimos conocimientos y de otro ámbito geográfico, dieron las mismas respuestas que la demandante en este proceso.

Lo cierto es que la demandada ni siquiera se aseguró, como se le exige, que las contestaciones de aquello que podía comprobar (el nivel de inversiones) fuera cierto.

Y, como factor destacado, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado.

4º) En el folleto o 'tríptico', documento nº 4 de la demanda, se incurren en otras inexactitudes, pues no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podían realizar la venta.

Ello unido a la mención de posible vencimiento o de amortización a voluntad del emisor, inducía a confusión sobre la real posibilidad de obtener liquidez, mediante la realización, apoyando tal interpretación la manifestación ya señalada anteriormente, del comercial del banco que les aseguraba su fácil y rápida venta.

Por lo demás, la defectuosa información se comprueba a través de las declaraciones de los empleados de la demandada, pues ni ellos mismos sabían de la real dificultad que entrañaba la venta en el mercado interno, siendo absolutamente confusas sus declaraciones.

Todo ello pone de manifestó las evidentes deficiencias en la información, conclusión que ya hemos señalado en resoluciones anteriores como la sentencia de fecha 30 de junio de 2.014 , en la que resolvíamos que 'de la prueba practicada solo puede deducirse, en una benévola calificación, sino un cumplimiento aparente o formulario del deber de información'.

DECIMOPRIMERO.-Constatado el quebranto del deber de información, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretenden los demandantes, basada en el error de consentimiento.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1.261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información se concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

DECIMOSEGUNDO.-Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurrieron los demandantes.

Se les hizo ver, al menos por la confusa y contradictoria información que se les suministró, que contrataban una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se les informó de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendían.

El contrato que concluyeron era esencialmente divergente del que querían.

Y el error es excusable, porque si se les estaba garantizando una rentabilidad fija (del 7% se les decía -página 2, del documento nº 4 de la demanda) no se comprende qué otra cosa podían preguntar, cuando la solvencia y seriedad de la entidad, la novedad del producto y su propia terminología (aludiendo a una inexacta preferencia y, reiteradamente, a 'renta fija') lo asimilaba, en su idea, al depósito a plazo fijo, producto que era el que habían firmado anteriormente, y que sin haber vencido liquidaron ante la oferta de este producto por la entidad bancaria.

Si a todo ello se añade la conclusión en un solo día de la operación, que aun no prohibido, indica una premura incompatible con una reposada decisión, por ello llegamos a una conclusión muy diferente a la que llega el Juez de Primera Instancia es correcta.

DECIMOTERCERO.-Igualmente debe tenerse en cuenta que no se puede anudar a un resultado desfavorable el error, amparándose en que mientras el resultado económico era favorable, y percibían beneficios los demandados no se planteaban la nulidad instada.

La recepción de liquidaciones positivas -esto es, de los intereses- no entraña un acto propio por los demandantes, que supusiera una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2013 no puede extraerse de esa ausencia de impugnación de la percepción de intereses, la consecuencia de la inexistencia de error.

Mientras se perciben los intereses, los demandantes podían suponer que el contrato convenido era el que creían haber contratado: un depósito a plazo fijo con una remuneración también fija.

En nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2013 , decíamos que 'la doctrina de los actos propios se sustenta básicamente en la buena fe a la que alude el artículo 7. 1 del Código civil , de tal manera que quien realiza de forma consciente y con voluntad de crear un determinado estado a través de su actuación, no puede volverse atrás posteriormente por su propia conveniencia, contradiciendo su actuación previa y vulnerando con ello la buena fe que ha de presidir las actuaciones jurídicas.

Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambigüo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 )' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que ' exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -.'(en similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02-2002 , entre otras).

Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que la actora recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso, es decir, cuando recibió el cargo negativo para sus intereses, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito'.

Procede, en suma, estimar el recurso de apelación, revocando la resolución de instancia, estimando la demanda que con carácter principal se interpone por Dª. Eulalia y D. Juan Alberto , declarando la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, actual BANKIA SA, realizada en fecha 22 de Mayo de 2.009, con restitución a los actores del capital invertido e indemnización calculada según los intereses legales desde que se hicieran las órdenes hasta el día de restitución del importe, declarando que todos los títulos pasan a la entidad demandada.

DECIMOCUARTO.-Al haberse estimado el recurso, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada, de conformidad con el Art. 398 de la LEC .

DECIMOQUINTO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Dª. Eulalia y D. Juan Alberto representados por el Procurador D. JAVIER FRAILA MENA, contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 86 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 1805/2012 y, procede:

1º.- REVOCARíntegramente la expresada resolución.

2º.- Estimar la demanda que con carácter principal se interpone por Dª. Eulalia y D. Juan Alberto declarando la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, actual BANKIA SA, realizada en fecha 22 de Mayo de 2.009, con restitución a los actores del capital invertido e indemnización calculada según los intereses legales desde que se hicieran las órdenes hasta el día de restitución del importe, declarando que todos los títulos pasan a la entidad demandada.

3º.- Se imponen las costas de Primera Instancia a la demandada.

4º.- Sin imposición de costas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez sea firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.