Sentencia Civil Nº 506/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1199/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011357

Recurso de Apelación 1199/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Collado Villalba

Autos de Modificación Medidas Definitivas 904/2011

APELANTE: Dña. Rebeca

PROCURADOR: Dña. Mª ISABEL CAMPILLO GARCÍA

APELANTE: D. Avelino

PROCURADOR: D. RAFAEL SILVA LÓPEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 904/2011, ante el Juzgado mixto nº 5 de Collado Villalba, entre partes:

De una parte como apelante, doña Rebeca , representada por la Procuradora doña María Isabel Campillo García.

De otra, también como apelante, don Avelino , representado por el Procurador don Rafael Silva López.

Es parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de junio de 2012, por el Juzgado Mixto nº 5 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de don Avelino frente a doña Rebeca sobre modificación de medidas definitivas, acuerdo la modificación de la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2010 , en el sentido de que:

-se mantiene el mismo régimen de visitas acordado en la sentencia respecto a la madre, pero respecto al padre, el periodo estipulado en el convenio se divide en dos tiempos iguales a disfrutar el primero antes de las vacaciones de la madre y el segundo después de las vacaciones de la madre. También se acuerda la modificación de dicha sentencia en el sentido de que queda reducida la pensión de alimentos respecto de los tres hijos menores de edad, quedando fijada en 1.500 euros mensuales para los tres hijos, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en atención al carácter familiar del pleito.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación y del que, en su caso, conocerá la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, que se unirá al legajo de su clase y por certificación a los autos de su razón, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firma, Carmen Longo Pérez, Juez de este Juzgado.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal doña Rebeca , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Avelino , escrito de oposición así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de marzo del presente año. Se acordó una Diligencia Final, de la que se dio traslado a las partes, habiendo hecho sus alegaciones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Rebeca , demandada-apelante se presenta recurso de apelación contra la sentencia 15 de Junio de 2013 , que estimando en parte la demanda, acuerda una modificación del régimen de visitas con el acuerdo de las partes y una reducción de la pensión alimenticia de los tres hijos, de los 1.700 € establecidos en la sentencia de Divorcio, dictada por ese Juzgado con fecha 10 de septiembre de 2009 , que aprobaba el Convenio Regulador de 1 de junio de 2010, recaída en los autos nº 592/2010, a 1.500 € mensuales para los tres hijos.

Se alega como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo infracción de los artículos 93 , 146 y 147 del Código Civil ; tercero, infracción del artículo 90.3 del Código Civil . Solicita, que se revoque la sentencia apelada, y se dicte otra que estimando el recurso, acuerde mantener las medidas acordadas en la Sentencia del procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo nº 592/2010, por los motivos expuestos.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso e impugnando el mismo, solicita que se imponga una pensión de alimentos de 900 € mensuales; alega como motivos de la impugnación error en la valoración de la prueba, e infracción de las normas materiales, con expresa imposición de costas al apelante.

El Ministerio Fiscal considera acreditados la disminución de los ingresos y más proporcionado la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal en la vista y acordada en sentencia, por las circunstancias ahora concurrentes, solicitando que se confirme la sentencia recurrida, y la desestimación de los escritos de apelación y de impugnación.

Conferido traslado del escrito de impugnación la parte apelante interesa su desestimación y se modifique la sentencia de instancia fijando el importe de la pensión de alimentos existente en la Sentencia de Divorcio, y se impongan las costas a la parte contraria, con expresa condena en costas al recurrente.

SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

En el recurso de apelación y en el escrito de impugnación se alega por ambas partes la existencia de error en la valoración de la prueba, por lo que hemos de hacer referencia a los hechos que se consideran acreditados que concurren en la presente litis:

1º. Por sentencia de Divorcio, dictada con fecha 10 de septiembre de 2010 , que aprobaba el Convenio Regulador de 1 de junio de 2010, recaída en los autos nº 592/2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba, se acuerda, entre otras medidas, una contribución a las cargas y pensión de alimentos de 1700 € para los tres hijos, 556,6 € por hijo, mensualmente, en doce mensualidades, actualizable anualmente a primero de enero comenzando al 1 de enero de 2011, según las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística. Además se fijó una pensión compensatoria de una entrega única de 15.000 e a la esposa. También se liquidó la sociedad legal de gananciales, atribuyéndose la esposa la vivienda que era el domicilio familiar, por la que paga una hipoteca de 990,23 € mensuales (folio 127).

2º El padre en el año 2009 y 2010 percibió de la empresa un Salario Bruto fijo anual de 56.750 €, y de 61.290 € anuales, para el 100% de cumplimiento de objetivos, (folios 40, 41), sus ingresos mensuales líquidos eran de 3.600 €, en el año 2010, año del divorcio, el padre trabajaba en Vodafone en su declaración del IRPF figuran unas retribuciones de 65.201,54 € y un rendimiento neto de 61.245,38 €, el padre alquiló una vivienda por una renta de 900 €.

En el año 2011, consta en la declaración del IRPF unas retribuciones de 64.857,93 € y un rendimiento neto de 63.906,84 €

En el año 2011, se aportan nóminas de un total de 4.823,75 €y un neto de 3.274,52 € incluidas las pagas extraordinarias, en el año 2012 de también de un total de 4.823,75 € y líquido de 3.274,52 € mensuales (folios 324-327).

En el Certificado de la declaración del IRPF del año 2012, constan unas declaraciones dinerarias de 61.031,22 €, y un rendimiento neto de 60.246,78 €.

La renta de la vivienda alquilada ha subido en el 2012, tras las sucesivas revisiones a 953, 82 € (folio 328). Además el padre ha de hacer frente a los suministros de la misma, sus gastos de alimentación y los de sus hijos cuando los tiene consigo.

En las medidas acordadas con la representación de trabajadores de la mercantil Vodafone, de 16 de marzo de 2012, se notifica que se produce un descuento del 10% en el ejercicio 2012-2013, además que todos los trabajadores tendrá una suspensión temporal de dos semanas de relación laboral, que el Sr. Avelino ha solicitado que sea en el mes de agosto, con la posibilidad de recuperación del 100% en la primera medida y del 50% en la segunda, solo si las posibilidades de recuperación lo permitían, lo que no se ha producido.

3º La madre trabaja desde el año 1999 (f 359), con periodos de trabajo y otros de prestación por desempleo, así en los últimos años consta, que en 2010 trabajó hasta el 31 de mayo en el Ayuntamiento de Madrid, percibiendo 1.081,26 € al mes, y desde el 1 de junio al 30 de septiembre, cobra prestación por desempleo, y desde el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011 trabaja de nuevo en el Ayuntamiento de Guadarrama con un sueldo de 949,95 € mensuales, excepto dos meses que estuvo de baja por enfermedad; con posterioridad no constan formalmente empleo, en la declaración del IRPF figuran unas retribuciones 27.688,61 €, y en el año 2011 de 11.098,18 €. En el interrogatorio reconoce dar alguna clase particular de francés cuando se lo piden, tener ayuda de sus padres, y seguir abonando la hipoteca de su vivienda.

4º Los menores Segismundo , Juan Antonio , y Noemi , nacidos de acuden CEIP al Colegio Sierra de Guadarrama, la asistencia y el pago del servicio del comedor escolar en el curso 2010-2011, fueron de 1.046,6 €, y en el curso 2011-2012 por asistencia y comedor de los tres hermanos 538,6 € (folio 192), al tiempo del divorcio la menor acudía a la Guardería, en el interrogatorio la madre reconoce unos gastos sobre los 50 €. Además tienen los gastos propios de su edad, sin que se acredite ninguna otra necesidad específica.

Valorando toda la prueba obrante, hay que hacer referencia, inicialmente, al hecho de que después de la ruptura matrimonial se produce una disminución notable en el nivel de vida de cada una de las partes, porque se ha de atender a dos unidades familiares, lo que dificulta mantener gastos que antes se venían realizando, y máxime en un momento de crisis económica como la que venimos sufriendo que aumenta los problemas económicos de las familias; los ingresos del padre se han visto disminuidos, resultando notable el descenso desde el año 2010, en que se firma el Convenio Regulador, al año 2012, en el que también le disminuye la paga por beneficios; esta reducción de ingresos unido a que la cantidad establecida de pensión de alimentos de los tres hijos es más elevada de lo habitual, como reconoce el Ministerio Fiscal en la vista, fijándose sus gastos en un porcentaje superior al del coste medio recogido en las Tablas del Consejo General del Poder Judicial, e incluso a la pensión recomendada, como orientativa por el propio Consejo, la realidad es que hay que repartir los ingresos existentes, pero de forma que todos los miembros de la familia puedan continuar atendiendo a sus primera necesidades; los gastos de los menores por enseñanza y comedor, no se han visto incrementados, otra cosa es los que la madre decida que continúen haciendo otras actividades, como constan clases particulares de inglés, y tenis; con los ingresos actuales del padre de doce mensualidades de 3.326 € difícilmente puede atender la cantidad establecida en la sentencia de divorcio de 1.750 €, los gastos de alquiler de una vivienda en que puedan estar los tres hijos con él en los periodos que le corresponde, de 953 €, y atender a las necesidades de los menores en las estancias y visitas que le corresponden en estos periodos, así como a sus propios gastos de alimentación y suministro.

La capacidad económica puesta de manifiesto de la madre tiene poca fiabilidad, de los datos obrantes, se deduce que al tiempo de firmar el Convenio Regulador estaba en situación de desempleo, y sin embargo se adjudica la vivienda que era familiar con una hipoteca de 990 € mensuales en el año 2011, tan solo ha trabajado durante un año después del divorcio y sin embargo las cuentas que la propia parte dice tener difícilmente se pueden cubrir con la pensión recibida y unas clases particulares, que ella misma califica de excepcionales, como reconoce en el interrogatorio, por lo que sin duda debe de tener otras ayudas o ingresos no reconocidos ni traídos a esta litis.

Valoradas todas las circunstancias y hechos expuestos, se ha de concluir, que esta Sala se comparte el criterio de la Juzgadora de Instancia y del Ministerio Fiscal tanto de primera instancia como de la Sala, considerando que se han alterado las circunstancias existentes y que los ingresos y posibilidades de la capacidad económica del padre se han reducido y en consecuencia procede disminuir también, la pensión alimenticia de los hijos, porque aunque no es de gran relevancia la reducción sufrida es lo suficiente, para justiciar la de la pensión, que tampoco es una gran cantidad; sin perjuicio de que si se mejoran las circunstancias pueda solicitarse en un futuro una modificación de medidas.

Por ello procede desestimar el motivo del recurso, considerando que la Juzgadora de instancia ha realizado una valoración correcta, ajustada a derecho y ponderada de las circunstancias acreditadas en la sentencia recurrida, habiendo tenido esta Sala la posibilidad de valorar los mismos medios de prueba, con el visionado el juicio, sin perjuicio de hacerlo posteriormente, además de valorar la Diligencia Final practicada, de la que han tenido conocimiento las partes y han podido hacer sus alegaciones.

CUARTO.-

El artículo 146 del Código Civil dispone: 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Difícilmente se puede infringir este artículo en un procedimiento de modificación de medidas, previsto para valorar que pensión alimenticia se fija en cada supuesto concreto teniendo en cuenta los ingresos y la capacidad económica de cada uno de los progenitores a las necesidades de los alimentistas, teniendo en cuenta también la atención del progenitor que ejerce la custodia; porque no procede en una litis de modificación de medidas entrar en la valoración judicial que aprobando el convenio regulador, se trata de ponderar si ha concurrido o no una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se acordó la pensión, modificación que además que requiere de la existencia de los acontecimientos nuevos, imprevistos, y no provocadas o buscadas personal y voluntariamente.

Ponderadas todas las circunstancias se ha de desestimar el motivo del recurso, que pretendía que no se modificará la pensión alimenticia, por el progenitor apelante 1.700 € actualizados, y que se redujera en 900 € mensuales por el progenitor impugnante, no existiendo base legal para ello, por las referencias realizadas en el anterior fundamento jurídico.

En consecuencia procede la desestimación del motivo del recuso.

QUINTO.- Costas del recurso.

Aunque se desestima el recurso de apelación en el presente procedimiento de modificación de medidas, no procede condenar en costas a la parte recurrente, ni al impugnante, por los circunstancias fácticas concurrentes a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Rebeca , y la Impugnación instada por la representación procesal de Don Avelino , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba , en autos de modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 904/2011, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ni a la parte impugnante.

La desestimación del recurso de apelación y de la impugnación, determina la pérdida del depósito que consigno para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1199 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe