Sentencia Civil Nº 506/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 391/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00506/2014

SENTENCIA NUMERO: 506-14

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA nº 878/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2014, en los que aparece como parte apelante-demandante, Dª Aurelia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CRISTINA FUSTER BENEDI, asistido por el Letrado D. EDUARDO CORUJO QUINTERO y como parte apelante-demandadaD. Eloy representado por Dª BEGOÑA ORTEGA ORTEGA, y asistido por el Letrado D. JAVIER FERREIRA GONZALEZ, en cuyos autos en fecha 30 de junio de 2014 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Cristina Fuster Benedí, en nombre y representación de Dª Aurelia , contra D. Eloy , representado por la Procuradora Dª Begoña Ortega Ortega, y estimando la demanda reconvencional deducida por la ya señalada parte demanda, actora de reconvención, debo declarar DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio canónico contraído en Buñuel (Navarra) el día tres de septiembre de mil novecientos ochenta y tres, adoptando como medidas reguladoras del divorcio las siguientes:

-La que fuera vivienda familiar, sita en CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Zaragoza, será puesta a la venta en el plazo máximo de un año, por el precio de mercado correspondiente a los inmuebles de la zona, según tasación pericial que al efecto se encargue. Hasta que se proceda a su enajenación, el uso de la vivienda se atribuye, hasta la resolución definitiva -o acuerdo al efecto homologado-, en primera o ulteriores instancias, a ambos cónyuges por períodos alternos de seis meses, contados desde el próximo uno de septiembre de dos mil catorce, correspondiendo el primer periodo (1/09 a 27/02/2015) a la esposa. Si transcurridos dos años no se hubiera vendido la vivienda, será puesta a la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños. En cualquier caso, los gastos ordinarios de suministros y consumos, así como los impuestos, tasas, arbitrios o exacciones que graven el uso serán abonados por el cónyuge que esté en uso de la vivienda conforme a lo que en este mismo apartado se acuerda.

-Se establece, con carácter indefinido, con cargo al marido, D. Eloy una asignación compensatoria de doscientos ochenta euros (280,00 €) mensuales a favor de la esposa, Dª Aurelia , importe que abonará mientras el obligado perciba la prestación por desempleo en la actual cuantía diaria; a partir del mes de marzo de dos mil quince, el importe de la asignación compensatoria aquí establecida, será el equivalente al 20% de los ingresos netos, en cómputo mensual, del marido, sea por percepciones salariales, o por subsidios o prestaciones públicas de cualquier clase.

No se hace imposición de las costas procesales de esta instancia a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia ambas partes presentaron escritos interponiendo recurso de apelación, de los que se dio traslado, presentando las dos partes dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante- demandante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 3 de octubre de 2014 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 18 de noviembre de 2014.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre separación ( Art. 770 LEC ), es objeto de recurso por ambas partes contendientes.

La actora (Sra. Aurelia ), que considero que se ha vulnerado el deber de congruencia extra petita, al establecer el uso alternativo de la vivienda familiar por no reunir la vivienda del demandado plenas condiciones de habitabilidad, por otro lado se infringe el Art. 81.1 C.D.F.A pueses la más necesitada de protección, debiéndole ser concedido el uso hasta la venta.

El demandado (Sr. Eloy ),considera que el disfrute alterno de la vivienda debe ser desde la fecha de la sentencia recaída y que la pensión compensatoria debe ser limitada a 5 años o subsidiariamente hasta que alcance su jubilación.

SEGUNDO.-Respecto al uso del domicilio familiar, ambas partes muestran su conformidad sobre los límites señalados por la sentencia apelada, incluida la venta forzosa del mismo discrepando únicamente en el tema de la alternancia y el comienzo de la misma.

Sobre la alternancia fue expresamente solicitada por el demandado en su contestación, no puede haber incongruencia extra petita, otra cosa son los motivos por los cuales puede darse lugar a dicha solicitud, lo cierto es que al margen de la inbabilitabilidad o no de la vivienda del demandado, cuestión que puede tener únicamente una trayectoria temporal, es lo cierto que los Arts. 81 CDFA Y 96 del C.Civil permiten fijar el uso temporal del domicilio familiar a uno de los progenitores, siendo lo adecuado que sea el más necesitado de protección, el que lo utilice durante el periodo temporal señalado, por otro lado los inconvenientes del uso alternativo tanto personales como económicos se hacen en el presente supuesto relevantes, debiéndose por lo expuesto mantener en el uso de la vivienda a la actora de manera provisional y con los mismos limites y previsiones que fija la sentencia apelada estimándose por ello el recurso de la Sra. Aurelia .

TERCERO.-Respecto del recurso del Sr. Eloy , desestimado el primer motivo en virtud de la estimación del recurso de la actora, queda por dilucidar la cuestión relativa a la asignación compensatoria sobre esta cuestión debe indicarse como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tener en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada:

Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 , 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre.

CUARTO.-En el presente supuesto, se trata de una convivencia de casi 30 años, habiéndose dedicado la actora al cuidado y actuación de sus hijos y el hogar familiar, carece de cualificación laboral y tiene en la actualidad 55 años, dispone de escasos ingresos y el uso del domicilio familiar es provisional, el recurrente percibe sobre los 1400 €/mes y alterna, según consta acreditado por la prueba practicada en esta instancia, periodos en los que percibe prestación por desempleo con periodos de trabajo por cuenta ajena, a la postre la sentencia de instancia fija una asignación compensatoria sobre el 20% de sus ingresos, debiéndose confirmar la sentencia en este apartado.

QUINTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por ambos recursos al estimarse parcialmente el de la actora, al existir dudas razonables de hecho a la hora de su resolución en el del demandado / Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación deducido por Dª Aurelia y desestimando el interpuesto por D. Eloy debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola tan solo en que el uso del domicilio familiar se atribuye a la demandante con los mismos límites y previsiones que fija la sentencia apelada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Eloy al que se le dará el destino legal procedencia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza:04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.