Sentencia Civil Nº 506/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 598/2014 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000598/2014
NIG: 3801731120080004132
Resolución:Sentencia 000506/2015
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000964/2008-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Granadilla de Abona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Mariana
Apelante Eliseo Maria Jesus Borges Cabrera Angel Raimundo Oliva-Tristan Fernandez
SENTENCIA
Rollo nº 598/2014
Autos nº 964/2008
Jdo. 1ª Inst. nº 3 de Granadilla de Abona
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de octubre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de nº 964/2008, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Granadilla de Abona , promovidos por D. Eliseo , representado por el Procurador
D. Ángel R. Oliva Tristan Fernandez, y asistido por la Letrada Dña. Maria Jesus Borges Cabrera, contra Dña.
Mariana , en rebeldia, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la
presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granadilla, dictó sentencia el 28 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

ANGEL OLIVA TRISTAN, en representación de Don Eliseo ,contra Doña Mariana , ACUERDO : Establecer como pensión alimenticia que la suma de 150 # mensuales durante el plazo de tres años, a satisfacer por Don Eliseo , para Doña Mariana , en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Instaurar el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Los miércoles desde las 17 a las 20 horas, fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y la mitad de las vacaciones escolares, escogiendo en caso de discrepancia los impares la madre y los pares el padre.

Todo ello, sin hacer especial imposición de costas a las partes'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Eliseo interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia denunciando en primer lugar, la omisión de pronunciamientos que fueron solicitados en su demanda inicial, y en segundo lugar, la cuantía de la pensión alimenticia, con la limitación temporal fijada en la resolución judicial.

En cuanto al primer motivo, asiste razón al recurrente, por cuanto la sentencia no se ajusta exactamente a los requisitos exigidos por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que podría acarrear su nulidad, razón por la cual procede en primer término efectuar las siguientes precisiones; La sentencia de instancia se limita a establecer una pensión alimenticia, e instaurar un régimen de visitas del menor con su padre, es decir, que omite efectuar pronunciamiento expreso de cada uno de los efectos reguladores de la separación de la pareja en relación con su hijo menor de edad, requisito exigido por el Código Civil en su artículo 91 . La congruencia de las sentencias, que consagra el citado art. 218 de la L.E.C . , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles mas de lo pedido por la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido.

La incongruencia omisiva, al decir del Tribunal Constitucional (SS. 69/1992 y 88/1992 ) supone dejar incontestadas las pretensiones formuladas, constituyendo vulneración del derecho a la tutela judicial siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita o se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones planteadas en el proceso que, siendo el enjuiciamiento preferente, determinen por su naturaleza o por la clase de conexión judicial que tengan con aquellas, que una situación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre estas.

En consecuencia, la congruencia procesal de la sentencia, requerida por el art. 218 LEC , exige la correlación o correspondencia de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso ( STC 109/1992 y 67/1993 ).

Ahora bien, la sentencia sí ha motivado sobre las cuestiones debatidas en el procedimiento y ha sido la omisión de la referencia concreta a ciertos efectos reguladores derivados de la separación de la pareja en la parte dispositiva la que podría estimarse incongruencia omisiva, pero siendo dicho defecto formal susceptible de ser subsanado en esta alzada, a fin de mejor procurar una efectiva tutela judicial, procede pues en la presente resolución efectuar mención expresa de tales efectos, especialmente en aquellos extremos ni tan siquiera discutidos.



SEGUNDO.- Entrando ya pues en lo que constituyen motivos del recurso debe comenzarse resolviendo el debate sobre la los períodos vacacionales que no han sido detallados en la sentencia de instancia, y que se resolverá conforme a la petición deducida por el recurrente en la instancia, si bien procederá fijar cada uno de los períodos a fin de evitar continuas discrepancias entre las partes.

La sentencia impone al recurrente abonar la cantidad de 150# mensuales durante el plazo de tres años , con su correspondiente actualización, cifra que se revela correcta y acorde a las reales posibilidades del padre y las necesidades de la menor. Este Tribunal viene manifestando con reiteración que la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.

Si bien es cierto que la prestación alimenticia, ha de ser fijada en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

Pues bien, la cantidad fijada por el Juzgador de Instancia con cargo al progenitor en cuya compañía no vive su hija menor de edad, se halla incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal ha venido identificando con el mínimo vital, sin que proceda siquiera aplicar en este caso la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 2 de marzo de 2015 , que establece la posibilidad, siguiendo el criterio establecido entre otras por la A.P. De Cádiz, de suspender temporalmente la prestación alimenticia y así; 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código civil ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Situación contemplada en la sentencia que no es la misma que en el caso enjuiciado, que el progenitor no custodio obtiene unos ingresos, sin que estemos en presencia de una panorama de absoluta pobreza o indigencia que nos permita una reducción a 60# mensuales, que no alcanza si quiera los márgenes del denominado 'mínimo vital'.

Asiste razón al recurrente cuando impugna el límite temporal de la pensión alimenticia de su hija menor, Leonor , nacida el día NUM000 de 2005, porque no se comprende si la intención del Juzgador de instancia es, si transcurridos tres años desde el dictado de la sentencia, -28 de octubre de 2009 -, se ha de instar un nuevo procedimiento, o si transcurridos dicho término se deja sin efecto la pensión alimenticia.

La sentencia de instancia habrá de ser revocada en este punto y dejar sin efecto el límite temporal porque todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que es un pronunciamiento que no puede obviarse ni limitarse temporalmente, procediendo en su caso la extinción de la obligación alimenticia por alguna de las causas previstas en nuestro Código Civil.



TERCERO.- Estimándose parcialmente la apelación, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

Primero.-Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Angel Oliva Tristán Fernández, en nombre y representación de D. Eliseo , contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Granandilla de Abona, se COMPLEMENTA en esta alzada con la expresión concreta de las siguientes medidas que serán las siguientes: 1º. -) La guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, Leonor , se atribuye a la madre, siendo compartidos entre ambos progenitores el ejercicio y la titularidad de la patria potestad.

2º. - El padre podrá tener en su compañía a sus hija, salvo acuerdo en contrario de ambos progenitores, durante los siguientes períodos vacacionales: La mitad de las vacaciones de Navidad al que no corresponda el segundo período podrá tener a la menor el día 6 de enero de 16'00 horas a 20'00 horas) y Verano, correspondiendo en defecto de acuerdo, la elección del período concreto a la madre los años pares y al padre los impares y debiendo establecerse por meses, julio o agosto y las vacaciones de Semana Santa por años alternos.

3º.- El uso de la vivienda familiar, sita en en la CALLE000 núm. NUM001 , Charco del Pino, Granadilla y de los objetos de ordinaria utilización en ella, corresponderá a la madre y a su hija.

Segundo.- Se suprime el límite temporal de tres años fijado en la parte dispositiva de la sentencia impugnada respecto de la obligación del apelante de abonar la pensión alimenticia a favor de su hija menor.

Tercero.- Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Cuarto.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.