Sentencia CIVIL Nº 506/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1046/2015 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 1046/2015-E

Procedencia: Juicio verbal nº 233/2015 sobre reclamación de cantidad del Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Igualada

S E N T E N C I A Nº 506/2016

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. VICENTE CONCA PEREZ, Presidente Ponente

En la ciudad de Barcelona, a 20 de Septiembre de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los presentes autos de Juicio Verbal nº 233/2015, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Igualada, a instancia de Dª. Gabriela , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 28 de julio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Estimar, íntegramente, la demanda interpuesta por Procuradora de los Tribunales Sra. Gabarró Rosell, en nombre y representación de Doña Gabriela contra Catalunya Bank S.A. y, por lo tanto condenar a Catalunya Caixa a reintegrar a la actora la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (4.350,30.- euros), más los intereses establecidos en el Fundamento de Derecho Octavo con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para la resolución del recurso el día 13 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado.

Fundamentos

PRIMERO.- Posición de las partes.

1.- La actora, Dª Gabriela , ejercita acción frente a Catalunya Banc SA pidiendo que se condene a la demandada al pago de 4.350,30 euros por incumplimiento de los deberes de información que legalmente le obligan a explicar con claridad al cliente el producto que adquiría cuando se trataba de productos complejos; todo ello de acuerdo con el artículo 1101 CC y concordantes.

2.- Dice la actora que:

a) el 23.3.07 adquirió 34.500 euros de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, 7ª emisión junto con Dª Valentina .

b) el 2.2.08 fallece la Sra. Valentina , abuela de la actora, y la actora acepta la herencia y, en lo que interesa, 17.250 euros correspondientes a la mitad de dichos títulos.

c) el 17.5.10 se cursa la orden de venta de títulos por valor de 15.000 euros, limitando a ese importe la venta por recomendación de la entidad a la que, simultáneamente, pidió un préstamo de 28.900 euros.

d) el 25.6.13 el resto de obligaciones que seguía en su poder fue canjeado por acciones tras la intervención del Frob, y acogiéndose a la posibilidad de vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, recibió 30.174,04 euros, por lo que el perjuicio sufrido asciende a la cantidad reclamada.

3.- Dice la actora que la demandada en ningún momento le advirtió de los riesgos que comportaba la adquisición de esas obligaciones y que siempre actuó en la creencia de que se trataba de productos seguros, incumpliendo con la obligación que le impone ahora y ya lo hacía entonces la LMV y disposiciones concordantes.

Señala, finalmente, que no deben detraerse los rendimientos obtenidos por la actora durante esos años puesto que no son sino la contraprestación satisfecha por la entidad por disponer del dinero de la actora.

En cualquier caso, si se detraen los rendimientos es lógico que la remuneración a percibir sea el interés legal, que ascendería a 7.908,86 euros, mientras que los rendimientos obtenidos durante ese período ha sido de 6.743,32 euros.

Luego el saldo es igualmente favorable a la actora.

4.- La parte demandada se opone a la acción ejercitada y esgrime una serie de razones sobre las que volveremos más adelante, en función de su interés para la decisión del recurso que nos ocupa.

SEGUNDO.- Decisión del juez y recurso.

1.- El juez, tras analizar la naturaleza de los títulos adquiridos, concluye que se trata de un producto complejo con riesgo importante, destinado a personas con conocimientos financieros avanzados.

Precisamente por ello, señala, la comercialización de estos productos obliga al Banco a facilitar una información clara y transparente, resaltando la precontractual. Aplica el artículo 79 LMV anterior a la trasposición de la Directiva Mifid y el RD 629/1993 , concluyendo que el Banco no ha informado suficientemente a la actora.

Por último, en cuanto a la detracción de los rendimientos obtenidos por la actora, el juez acude al artículo 1303 CC , a pesar de que la acción ejercitada no es la de anulabilidad sino la de indemnización de daños y perjuicios. Y dice que si bien hay que devolver los rendimientos, la existencia de perjuicios justifica la no devolución, añadiendo, además, que la omisión de información es un incumplimiento de obligación generador de responsabilidad patrimonial.

Condena a los intereses legales desde la interposición de la demanda y a las costas.

2.- Catalunya Banc SA interpone recurso de apelación y alega:

a) inexistencia de obligación de asesoramiento financiero.

b) naturaleza de la relación contractual.

c) inexistencia de incumplimiento de obligaciones legales por su parte.

d) improcedencia de la acción ex artículo 1101 CC .

e) detracción de los rendimientos para determinar el daño.

f) improcedencia de la condena en costas.

TERCERO.- Decisión del tribunal. La obligación de asesoramiento.

1.- La obligación de asesoramiento es negada por la apelante, desconociendo la doctrina consolidada de los tribunales sobre el particular. Para no alargar esta resolución, basta la cita de la muy reciente STS 25.2.16 que nos dice que'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

Por lo tanto, y sin perjuicio de lo que se plantee más adelante sobre la prueba del cumplimiento de las obligaciones impuestas por ley a la entidad, la obligación de asesoramiento existe antes y después de la Directiva Mifid y su trasposición al Derecho interno en 2007.

Como quiera que las tres compras objeto de este proceso son anteriores a la entrada en vigor de la ley reformada del Mercado de Valores, baste recordar el contenido del artículo 79 LMV y RD 629/1993 , a los que nos remitimos.

La citada STS añade:'Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.'

2.- Debemos, pues, rechazar este primer motivo de recurso.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II). La carga de la prueba

1.- Como viene siendo habitual en los innumerables recursos que plantea el apelante, tras establecer un guión del recurso, al desarrollarlo lo olvida y trata cuestiones no anunciadas, con omisión de otras.

En cualquier caso, ello es indiferente, más allá de la calidad formal del escrito, por lo que pasamos a examinar el tema de la carga de la prueba que se plantea en segundo término.

2.- El propio apelante admite que él soporta la carga de acreditar que la información ha sido clara y transparente. Y estamos totalmente de acuerdo con él.

No se separa, por lo demás, esa carga de las normas generales del artículo 217 Lec , pues la probatio diabólica a que alude el apelante haría indemostrable la ausencia de información para la actora.

Como bien dice el apelante, es su responsabilidad. Pretender deducir del hecho de cobrar rendimientos el conocimiento sobre la naturaleza del contrato, es absurdo, pues el cliente era consciente de que iba a percibir una remuneración, y ninguna sorpresa le tenía que producir el cobro de la misma.

Era la entidad la que debía explicar claramente los riesgos del producto que vendía al cliente y no hay prueba de que lo hiciera. En la orden de compra se dice que se trata de un producto conservador, lo cual hace pensar en exactamente lo contrario de lo que realmente era.

El perfil de la actora era incompatible con este tipo de inversión, y era la demandada la que debía informar del riesgo. No se trata de que la cliente informe al Banco de sus conocimientos, sino que éste el que tiene que indagar y comprobarlo, que para eso es el profesional.

En cuanto al folleto explicativo de la emisión, es de naturaleza eminentemente técnico y, además, ni siquiera consta que se le entregara al cliente, y menos con anterioridad al contrato.

Y, como hemos dicho muchas veces, el origen de la obligación de indemnizar no es la crisis bancaria, sino la mala información dada. Si se hubiera advertido con claridad de los riesgos, no se declararía la responsabilidad del Banco.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III). La acción de daños y perjuicios.

1.- A continuación repasa el apelante los requisitos del artículo 1101 CC e incide especialmente en cuál ha sido la causa de los daños y en la inexistencia de nexo causal entre los daños reclamados y el daño.

2.- En cuanto a lo primero, acabamos de referirnos a la cuestión en el Fundamento anterior. La crisis económico financiera que se ha producido puede explicar los malos resultados de la entidad en un contexto global determinado, pero no explica que se omitiera información al cliente cuando se le ofreció un producto peligroso potencialmente.

No importa que en aquellos momentos la percepción de la economía fuera mejor o peor; la obligación del Banco era informar de la verdadera naturaleza de los títulos, por seguros que en aquel momento pudieran parecer. En definitiva, lo que hizo el Banco fue transmitir una visión optimista de un producto, a lo mejor acorde con el momento económico, pero no objetiva e imparcial. Y el resultado fue la desinformación del cliente.

Por eso, no se puede decir que la causa fue la crisis.

3.- En cuanto al nexo causal entre la falta de información y el daño, basta recordar que la STS 30.12 14 nos dice con rotundidad que ''Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.'

Es decir, sí concurre el elemento causal necesario para el éxito de la acción.

4.- El hecho de la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos en modo alguno afecta a la acción ejercitada.

Esta cuestión la ha resuelto el Tribunal Supremo. La STS 15.10.15 nos dice que'la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

Por otra parte, y en esta misma línea, la STS 12.1.15 nos dice (en un caso de seguros unit link, diferente pero aplicable como contrato bancario):'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.'

5.- Y ese criterio ya lo hemos plasmado en la sentencia dictada en el rollo nº 131/15 :'La sanación de la nulidad es inadmisible desde el momento en que la conversión de participaciones y obligaciones en acciones fue obligatoria, y el precio, tanto de la conversión en acciones como de éstas al ser adquiridas por el Fondo de Garantía de Depósitos, fue fijado unilateralmente por las administraciones intervinientes, sin posibilidad por parte de los afectados más que de aceptarlo o no.

Por lo tanto, falta el elemento de libertad imprescindible para aplicar el artículo 1309 CC , lo que conduce a que el acto aparentemente libre y dogmáticamente sanador de la nulidad inicial, esté a su vez viciado también por la presencia de una situación angustiosa y límite, en la que la alternativa para el ahorrador era o tomar el precio minusvalorado que por sus acciones le ofrecía el Fondo de Garantía, o quedarse con unos títulos cuyo valor de mercado era 0 euros, al no cotizar en bolsa.

Respecto de la teoría de los actos propios, también invocada por la recurrente y que tiene su reflejo normativo en el artículo 111.8 CCC, las anteriores consideraciones son perfectamente extrapolables desde el momento en que el 'acto propio' está viciado en cuanto a la voluntad emitida.

Por si quedara alguna duda acerca de la situación en que se produce esa venta supuestamente sanadora de la nulidad inicial, basta leer el documento de oferta de adquisición 'voluntaria' de acciones, en su apartado tercero, en el que se explican las razones que justifican tal oferta. Lo que viene a decir la oferta de venta 'voluntaria' es que como las flamantes acciones no cotizan en mercado oficial y la entidad, ahora apelante, no tiene previsto solicitar la admisión a cotización en ninguno, 'la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar unas dificultades para los Destinatarios de la Oferta. Con el fin de mitigar...'.

En ese marco de 'libertad contractual' se produce la venta que ha de servir para confirmar el contrato inicial.'

En nuestro caso, el documento de adquisición 'voluntaria' de acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos está unido al folio 25. No constan las condiciones generales de dicha venta, pero su contenido es notorio atendidos los pleitos seguidos sobre esta misma materia, y en ellas se indica que las nuevas acciones ni cotizan ni está previsto que coticen en mercado alguno.

No creemos que la cuestión merezca más comentarios.

SEXTO.- Decisión del tribunal (IV). La detracción de los perjuicios.

1.- Es pacífico que los rendimientos obtenidos por la parte actora mientras mantuvo los títulos en su poder ascendieron a 6.743,32 euros.

Entiende la actora, y el juez, que los mismos no deben detraerse para el cálculo de los perjuicios. Nosotros entendemos que sí, y así lo hemos expuesto, por ejemplo, en el rollo 471/15, donde nos referimos a la STS 30.12.14 que señala cómo se calcula el perjuicio:'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.'

2.- Decíamos en esa sentencia que'En definitiva, lo que entendemos es que la reparación solicitada ha de tener como límite el enriquecimiento injustificado, limitándose a la pérdida efectivamente sufrida por el perjudicado.

La naturaleza de la acción ejercitada exige, estructuralmente, la liquidación de los daños y perjuicios. La acción ex artículo 1101 CC se desconecta, siquiera sea formalmente, de la existencia de eventuales motivos de anulabilidad de la obligación.

Pero esa liquidación de los perjuicios exige, en todo caso, tomar en consideración todas y cada una de las consecuencias producidas por el contrato en el cumplimiento del cual se imputa la infracción de un deber legal a la otra parte (el banco, en este caso). Sólo así podremos determinar, mediante su liquidación, el perjuicio.'

3.- Partiendo de esta premisa, en ese proceso liquidador hay que construir una ecuación de la que resultará la determinación de los perjuicios.

Esa ecuación ha de contemplar los provechos y pérdidas derivados del desarrollo de la relación jurídico-económica, y su resultado será, en su caso, el perjuicio indemnizable.

La parte actora, al liquidar el perjuicio sólo toma en consideración aquellos aspectos de la ecuación que le favorecen y olvida descontar el provecho que ha obtenido durante la vigencia del contrato.

4.- En este sentido decíamos en la sentencia dictada en el rollo 180/15 que'...lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del Banco.

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para 'liquidarla' y poder concretar en qué ha consistido aquél. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

5.- No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues ésta es la acción ejercitada.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores.

Podría haber alegado y probado el actor que del dinero invertido podría haber obtenido una rentabilidad, que así se ha visto frustrada. Y haber concretado los perjuicios en esa rentabilidad dejada de obtener. Pero no lo ha hecho. Lo que no puede hacerse es considerar que esos rendimientos percibidos son la indemnización del perjuicio, cuando exigimos la devolución del capital en consideración al cual se pagaron los rendimientos.

Éstos hay que incluirlos en la operación previa a la determinación de los perjuicios.'

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (V): la detracción de los rendimientos (II): factores a tener en cuenta y alcance de la indemnización.

1.- El incumplimiento que se imputa al demandado, como hemos visto, es la falta de información, y de esa omisión se dice que se deriva el incumplimiento.

Sin embargo, con carácter general, la jurisprudencia nos dice que el simple hecho de la omisión de información no justifica la nulidad del contrato (ya sabemos que la acción ejercitada es la de reparación de perjuicios). Dice la STS 3.2.16 que'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ), razón por la cual procede desestimar el motivo segundo. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio.'.

Y añade dicha sentencia:'Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , quelo que viciael consentimiento por errores la falta de conocimientodel producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato,pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.'

2.- Esas sentencias del Tribunal Supremo se refieren a supuestos en que se ejercita acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por error. Pero también en los casos en que la acción ejercitada es la del 1101 CC por omisión del deber de información que la ley impone al banco, se matiza que el incumplimiento de ese deber, 'per se', no es suficiente para generar la indemnización reclamada. Veamos:

a) La STS 30.12.14 dice en su apartado 12:'En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones,la recomendaciónDon. Carlos , que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable,y la omisión de la informaciónsobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco,generó que los demandantes asumieraninconscientementeun riesgoque, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que,en nuestro caso,el perjuicioderivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión,es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.'

No es sólo la omisión de información la causa del perjuicio, sino ésta junto con la existencia de la asunción inconsciente de un riesgo, obviamente, por falta de conocimiento, por error.

b) La STS 13.7.15 , en un supuesto en que la entidad prestaba un servicio de asesoramiento, considera que, aunque se facilitara información sobre las características y riesgos del producto que se comercializaba, la omisión de los test de conveniencia e idoneidad constituye título de imputación de responsabilidad para el banco. Y lo dice de la siguiente forma:'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar unaacción de indemnizaciónde daños y perjuiciosbasada en el incumplimientode los deberes inherentes al test de idoneidad,siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma quecabe atribuir al incumplimientode los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, laconsideración de causa jurídicadel perjuicio sufrido,pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo,propició que los demandantes asumieran el riesgoque conllevó la pérdida de la inversión.'

En esta sentencia nuevamente vuelve a añadirse al incumplimiento de un determinado deber legal (en este caso el de asegurar la idoneidad de la inversión para el cliente atendidas sus concretas circunstancias y las del producto) otra exigencia, la de que 'de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'. Es decir, no basta el incumplimiento, sino que éste ha de ser causa del perjuicio.

c) La STS 398/15, de fecha 10.7.15 resuelve un caso idéntico al anterior.

d) La STS 244/13, 18 abril considera que hay responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales en un caso en que se ofrece al cliente un producto de alto riesgo a pesar de que su perfil económico constatado en el test de conveniencia es conservador.

3.- Debemos, pues, partir de que no basta la infracción del deber legal de información, sino que ha de existir ese plus al que nos hemos referido que, indefectiblemente, va relacionado con el error en el consentimiento.

En nuestro caso, así aparece y expresamente se dice en la demanda, a pesar de que la acción exclusivamente ejercitada es la de indemnización de daños y perjuicios, que en los actores, como consecuencia de la información facilitada se afianzó 'la idea de que se trataba de un depósito a plazo, pues era el mismo soporte documental que habían recibido en anteriores productos de este tipo' (refiriéndose a la libreta en que se documentó la inversión) (folio 5); y más adelante, al folio 13 dicen que los actores, 'con total desconocimiento de los riesgos que llevaban consigo... por lo que se puede afirmar que se prestó un consentimiento viciado, al desconocer lo que era el objeto esencial del contrato, siendo éste además un error inexcusable...'.

Es decir, al margen de la acción ejercitada, en el sustrato fáctico de la misma aparece la idea de que hubo un error en el consentimiento de los actores.

Lo cual, como hemos dicho, es necesario para el éxito de la acción de resarcimiento pues el simple incumplimiento de unas normas (la LMV y normas que la desarrollan) no produce, por sí solo, el efecto indemnizatorio pretendido.

4.- Que, al margen de la acción ejercitada en el caso concreto, existe una clara vinculación entre ésta y la de nulidad por vicio de consentimiento, ha quedado patente en los anteriores párrafos.

La consecuencia del ejercicio de la acción de anulabilidad nos la da el artículo 1303 CC : las partes se devuelven la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.

En el caso de la acción de resarcimiento de perjuicios ex artículo 1101 CC , lo único que dice este precepto es que se indemnizan los perjuicios, desarrollándose en forma incompleta qué comprende esa indemnización en los artículos 1106 ss CC .

Para ver el alcance que el Tribunal Supremo da a este resarcimiento derivado del artículo 1101 CC , repasemos las soluciones dadas en las sentencias que hemos repasado antes:

a) sentencia 30.12.14 . Con ella iniciábamos el análisis de la cuestión en el anterior Fundamento de esta sentencia. Concreta el perjuicio en el resultado de restar al capital invertido lo recuperado y los rendimientos obtenidos por el actor, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

b) sentencia 13.7.15 . El Tribunal Supremo se remite al Fallo de la sentencia de 1ª instancia que condenaba a devolver el importe de la inversión más los intereses legales desde el contrato. A la vez, declaraba el derecho del banco demandado a recuperar lo que resulte de la liquidación de la emisora de los títulos.

c) sentencia 10.7.15 . Es un supuesto idéntico al anterior, y el Tribunal Supremo se remite también al Fallo de la sentencia de la 1ª instancia, que condena a devolver la inversión más los intereses legales desde la demanda.

d) sentencia 18.4.13 . Se remite igualmente a la sentencia de 1ª instancia, que condena a devolver el total capital invertido más los intereses legales desde que el actor requirió al defensor del cliente para que se le devolviera la inversión.

5.- Aún hay otra sentencia del Tribunal Supremo, la de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el unit linked, estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados.

El juez de 1ª instancia declaró la nulidad de los contratos firmados con BES Vida y, respecto de BES, le condenó también por incumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de gestión asesorada de cartera de inversión, por haber dado información generadora de error, concretando su responsabilidad en la infracción del artículo 1101 CC .

Tanto el juez como la Audiencia consideraron que no se trataba de simples seguros de vida, como rezaba la propaganda, sino de auténticos productos de inversión de alto riesgo, necesitados de asesoramiento. La Audiencia, sin embargo entendió que se había facilitado la información suficiente y que no había error ni infracción contractual.

El Tribunal Supremo casa la sentencia por entender que sí hubo déficit de información y vicio del consentimiento. Y, en lo que ahora interesa, dice:'La actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , «este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida...».Ello supone que deba confirmarse la sentencia de primera instancia también en cuanto a la condena de BES,que no lo ha sido con base en las consecuencias restitutorias propias de la nulidad del contrato, sinocon base en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios(la pérdida de la inversión realizada en su día) causados por el incumplimiento contractual,sin perjuicio de que, al coincidir con las consecuencias restitutorias de la nulidad, proceda la condena solidariade ambas demandadas, que por otra parte actuaron coordinadamente, como integrantes de un mismo holding en el que una de ellas, BES, promovía entre sus clientes los productos de la otra, BES Vida.'

Y más adelante (apartado 9º del Fundamento 5º) al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena dice el Tribunal Supremo:'En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.'

Y en el Fallo confirma la sentencia de la 1ª instancia.

6.- Las aparentes divergencias, sin duda, vienen dadas por el diferente contenido litigioso que en cada caso analizado llega al Tribunal Supremo, constreñido en su decisión a las pretensiones de las partes.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que el Tribunal Supremo formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.94 y la de 10.9.14 .

Por ello, el tribunal que ahora resuelve, condicionado también por el contenido del recurso de apelación, debe estar a lo que resulta de dichas dos sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

Lo cual, en el caso concreto, supone estimar el recurso del banco y deducir los rendimientos obtenidos por el actor a la hora de fijar el perjuicio derivado de la infracción del deber de información, determinante del perjuicio.

7.- La cuantificación de los rendimientos es pacífica.

Por lo tanto, aplicando la fórmula explicitada en la STS 30.12.14 , el perjuicio desaparece al ser superiores los rendimientos (6.743,32 euros) al demérito de la inversión (4.350,30 euros).

La actora reclama que los rendimientos no se devuelvan y se consideren contraprestación del dinero que la entidad tuvo a su disposición mientras duró la relación.

Pero, además, tiene la precaución de reclamar, para el caso de que se detraigan los rendimientos, la indemnización correspondiente por el hecho de que la demandada ha dispuesto de su dinero durante ese tiempo. Y cuantifica el perjuicio, como deuda dineraria que es, con arreglo al artículo 1108 CC , en el devengo del interés legal.

Es claro que el precepto no contempla el supuesto que nos ocupa, pero sí nos marca un remedio subsidiario para la determinación de perjuicios de deudas dinerarias, que consideramos adecuado aplicarlo de forma analógica al caso de autos, de acuerdo con la petición del actor.

Consiguientemente, el perjuicio total, tomando en cuenta el resarcimiento vía interés legal, queda fijado así:

detrimento patrimonial..................... 4.350,30 euros

rendimientos obtenidos................... 6.743,32 euros

SALDO.................................... -1.393,02 euros

Es decir, la liquidación del perjuicio es favorable a la demandada.

Pero sobre esa cantidad hay que aplicar la indemnización correspondiente por la no disponibilidad del dinero por la actora, calculada dicha indemnización sobre el interés legal del dinero.

El resultado asciende a 7.908,86 euros. Si esta cantidad se añade al anterior saldo favorable a la demandada, el resultado es de 6.515,84 euros.

Pero como quiera que la condena viene condicionada por la pretensión de la parte, se limita su importe a la cantidad de 4.350,30 euros, cantidad en la que se estima la demanda.

8.- La última pretensión de la parte apelante viene referida a las costas. En este caso, atendida la discrepancia de fundamento de las dos sentencias, se estima ajustado a Derecho no imponer costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación deCATALUNYA BANC SAfrente a la sentencia dictada en el juicio verbal nº 233/15 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Igualada, deboCONFIRMAR Y CONFIRMOla parte dispositiva de dicha sentencia, si bien por los fundamentos aquí recogidos.

No se hace pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por el Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.