Sentencia Civil Nº 506/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 746/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 506/16

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba

Autos: Ordinario 1241/2014

Rollo: 746

Año 2016

En Córdoba, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por 'Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Créditio', representada por la procuradora Sra. Caballero Rosa y asistida del letrado Sr. Montero García, siendo parte apeladadon Aquilino y doña Virtudes , representados por la procuradora Sra. Cano Castro y asistidos del letrado Sr. Morón Rubio. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 14.3.2016 cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda inicial de estos autos deducida por. D. Aquilino y D. ª Virtudes contra CAJA RURAL DE CÓRDOBA (actualmente CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO) consecuentemente DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad la cláusula limita el tipo de interés nominal anual aplicable al mínimo del 3,75 % y al máximo del 15 % en la cual se subrogaron los actores por escritura pública de fecha 21-11-2006, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato condenar a la entidad demandada a suprimir la cláusula suelo y a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación la referida cláusula desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 y hasta la fecha en que la misma sea suprimida, incluidos los intereses de las cantidades abonadas de más desde el momento de cada uno de los pagos excesivos, intereses que hemos de reputar 'frutos' de las sumas que han de ser devueltas, y que la entidad financiera está obligada a pagar por efecto de la restitución regulada en el citado Art. 1303 y las cantidades. Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 3.10.2016.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.-En este procedimiento se ha tratado de nulidad de cláusula de limitación de tipos de interés concertada en hipoteca que gravaba vivienda adquirida por los demandantes con fecha 21.11.2006, y que se recogía en escritura de 25.11.2005, tal y como aclara la sentencia (FJ 2ª), por más que la demanda siembre confusión pues se refiere a la escritura de compraventa posterior y hace consideraciones como si la hipoteca la hubieran concertado los hoy demandantes en vez de que argumentar sobre que la carga ya estaba vigente y su actuación fue la de subrogarse en las obligaciones que de la misma se derivaban. La sentencia primero, reconoce la legitimación pasiva de la entidad demandada, titular de la carga hipotecaria que incluye la cláusula cuestionada y que entiende que le incumbía un deber de información a los adquirentes, independientemente de la que pudiera corresponderle a los vendedores a los que considera promotores; y segundo, aplica control de transparencia reforzado conforme a la jurisprudencia sentada al respecto por razón de considerar consumidores a los demandantes adquirentes, y entiende que no lo supera, declarando su nulidad con las consecuencias que de ello se derivan y concreta.

El recurso se ciñe a lo que es relativa a la legitimación pasiva de la entidad demandada sobre la base de que no intervino en la escritura de compraventa de 21.11.2006, ni haber concertado nada con los demandantes que, entiende, era quien debía de informar a los adquirentes, entendiendo que es a estos a quienes correspondía la carga de probar la aceptación por su parte de la subrogación. Con esto se quiere decir que no se discute, y por lo tanto, constituye presupuesto del que aquí se ha de partir, la consideración de condición general de la estipulación discutida, su falta de transparencia, nulidad de la misma y las consecuencias que al respecto dispone la sentencia.

SEGUNDO.-PAGO DE TASA JUDICIAL Y FORMALIZACIÓN DE OPOSICIÓN AL RECURSO.- Se ha de hacer referencia a dos cuestiones que de índole procesal se han suscitado, la primera, el impago de la tasa judicial por la entidad apelante a que se refiere en primer término el escrito de oposición al recurso, y segunda, lo que indica la diligencia de ordenación de 20.6.2016 (folio 137) de tener por precluida y perdida la oportunidad de realizar el trámite de oposición al recurso por la parte apelada.

Sobre la primera cuestión, hemos de remitirnos a las diligencias de ordenación de 5.5.2016 en la que requiere a la parte recurrente para que cumplimente la exigencia de justificación de la tasa, y la de 12.5.2016 (folio 136) en la que se tiene por cumplimentado ese requisito y acuerda el traslado del recurso a la parte demandante. Por lo tanto, ese requisito se cumplió y no hay tacha alguna sobre la admisiblidad del recurso.

Sobre la segunda, contamos con que la parte demandante mediante escrito presentado el 22.4.2016 (folio 126 y siguientes) vino a presentar escrito de oposición al recurso tras recibir su Procurador el traslado del escrito de recurso presentado de contrario, sin esperar a que el Juzgado se pronunciarse sobre ese recurso, cosa que ocurrió en la de 5.5.2016 a la que antes nos referíamos. Por lo tanto, en cuanto a esta cuestión, se ha de tener por cumplimientado ese trámite con el escrito prematuramente presentado sin esperar a que, como es preciso, el Juzgado concediera ese trámite en el curso del cual tenía que haberlo presentado.

TERCERO.-LEGITIMACIÓN PASIVA O ACEPTACIÓN DE LA SUBROGACIÓN POR LOS DEMANDANTES EN LA HIPOTECA.- Con ello lo que quiere oponer la entidad apelante es que no existe relación jurídica entre ella y los aquí demandantes, sobre la base de que ni intervino, ni conoció ni aceptó la subrogación en la hipoteca concertada con quienes a los demandantes vendieron la vivienda gravada con aquella. Para centrar adecuadamente el tema podemos decir que lo que afirma la parte, es una cosa y otra distinta que no resulte afectada por lo que se pretende en este procedimiento, cosa que ni se afirma, y que tajantemente se ha de negar, pues si se pretende la nulidad de una cláusula del préstamo en la que la demandada ocupa la posición de prestamista, es claro que tiene legitimación pasiva, hasta el punto que sin su intervención no se podría entrar en el análisis de la petición de nulidad de la cláusula en cuestión.

Junto a ello es claro que lo que plantea la parte es que no ha consentido la subrogación en la hipoteca, lo que tendría su interés si de lo que aquí se tratara fuera la privación de la condición de deudor de los vendedores del inmueble que fueron quienes concertaron con la demandada el préstamo, para lo que si sería preciso el consentimiento de la demandada conforme al artículo 1205 del Código Civil . Aquí hemos de remitirnos a dos sentencias del Tribunal Supremo, ambas de 5.11.2015, recurso 117/2014 y 2634/2013 , que recogen que'[n]o cabe confundir el conocimiento del acreedor con el consentimiento en la asunción de deuda por un tercero que tenga efectos liberatorios para el deudor originario. Incluso en el caso de que el acreedor, una vez conocida la celebración del negocio que genera la asunción de la deuda, actúe contra el deudor sustituto, tal actuación no significa que se haya producido un consentimiento tácito que corrobore el acuerdo de cesión y libere al deudor originario, puesto que precisamente uno de los efectos de la asunción cumulativa de deuda es la acumulación de garantías que permite al acreedor dirigirse contra el deudor originario, contra el sustituto o contra ambos. Sería absurdo considerar que el aprovechamiento por el acreedor de la incorporación de un deudor cumulativo que refuerza su posición crediticia, traiga como consecuencia justamente la liberación de ese deudor originario por considerar que la actuación del acreedor contra el nuevo deudor constituye un consentimiento tácito de la novación que libere de su deuda al deudor originario.-Así resulta de lo declarado por esta Sala en sentencias tales como las núm. 990/1996, de 25 de noviembre , 433/1997, de 20 de mayo , 552/2003, de 10 de junio , 72/2005, de 14 de febrero , 280/2005, de 29 de abril , y 841/2010, de 20 de diciembre .- Como declara la sentencia núm. 162/2007, de 8 de febrero , « la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución »'. Ahora bien, esta doctrina sentada para la asunción de deudas en general, tiene que tener sus matices cuando se trata de préstamos sobre viviendas construidas para su venta posterior, normalmente a consumidores, puesto que, el prestamista que se trata de una vivienda, la gravada, que pasará en breve a ser propiedad de un tercero que sustituirá al prestatario inicial, y su interés será el que el préstamo no se cancele, sino que siga vigente hasta su amortización con los pagos que realice el adquirente. Es por ello que, conforme al artículo 1258 del Código Civil el préstamo se concierta ya con la idea de que pasará a incorporarse al vínculo obligatorio ese adquirente posterior de la vivienda. El caso es que en la escritura de compraventa de donde arranca el derecho de los demandantes se recoge que los adqurientes se subrogan sin novación en la hipoteca (folio 35), y seguidamente se indica que 'la asunción de la deuda y la subrogación en la hipoteca solo tendrá plena eficacia liberatoria para el primitivo deudor si la entidad acreedora presta su cosentimiento expreso o tácito a aquélla' (folio 36), lo que cuadra con el significado del verbal 'subrogar' (RAE, sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa), pero deja claro que la asunción de la deuda por el adquirente no precisa del consentimiento del prestamista.

Como se decía, nada se pretende de excluir del vínculo obligatorio derivado del préstamo, a los vendedores e iniciales, y una vez que no puede dejarse de reconocer a la demandada la legitimación pasiva que cuestiona, lo que se ha de examinar es si los demandantes tienen acción para reclamar esa nulidad de esa cláusula del préstamo, en tanto interés jurídicamente atendible en lo que se pretende, y esto es claro que no puede negársele en la medida que, por un lado, asumieron frente a los vendedores, la obligación de pago del préstamo que grava la vivienda adquirida que está gravada por la hipoteca que garantiza su pago, y por otro, esa asunción de esa deuda ha de considerarse obligada o, al menos conocida y aceptada, por las propias características de la operación, por la entidad demandada, no solo en este procedimiento, sino en momentos anteriores, puesto que en ningún momento se habla del pago de ese préstamo por los vendedores, prestatarios iniciales, y no por los demandantes, y ante las comunicaciones que le dirigieron los demandantes (documentos 2 y 3 de la demanda, folios 43-45) mediante escritos presentados y sellados por ella con fechas 28.6.2014 y 21.10.2013, nada contestó, siendo especialmente significativo ese silencio ante el segundo en el que se indicaba la condición del sr. Aquilino de titular de un determinado préstamo, y del que decía acompañar una fotocopia de uno recibo del mismo, resultando que la propia parte demandada en la audiencia previa (folio 92 y vídeo) impugnó la documental aportada por la demandante en cuanto a su valor probatorio en tanto ninguno acredita relación alguna entre las partes. Nada se dice sobre que no se recibieran, cosa que en el recurso (folio 123, página 7) la recurrente acepta, si bien indica que la falta de respuesta a esas comunicaciones no supone nada. A ello se ha de añadir que uno de los motivos por los que se desestimó en la audiencia previa la falta de legitimación pasiva que se invocaba por la parte (no se remitió a sentencia, como dice la parte, folio 122, página 6 de su recurso), era que los demandantes pagaban el préstamo, razón ésta no combatida ni entonces, en el recurso de reposición formulado en ese acto, ni en el curso del de apelación que aquí tratamos, por lo que podemos decir que ha de entenderse acreditado que son los demandantes, aun sólo en virtud del acuerdo alcanzado con los vendedores del inmueble, quienes vienen abonando las cuotas. Pero es que es más, la recepción de esas comunicaciones por elementales exigencias de buena fe, obligaba a la demandada a dar respuesta si no reconocían a los demandantes como deudores suyos en razón al préstamo que se decía. En esta situación se ha de acudir a la doctrina del silencio positivo al objeto de entender que ese silencio se vino a reconocer tácitamente por la demandada la cualidad de deudores del préstamo a los demandantes, aunque ello no supusiera la exclusión de ese mismo carácter en los iniciales prestatarios. Esto aun cuando de esa falta de respuesta, no pueda considerarse operada la subrogación con novación, conforme dice la escritura, la entidad demandada goza de legitimación pasiva que rechaza.

CUARTO.-DERECHO DE INFORMACIÓN DEL CONSUMIDOR ADQUIRENTE.- Resuelto lo anterior y ante la ausencia de motivación alguna en el recurso relativa al deber de información que correspondía al acreedor hipotecario, a la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de limitación de tipos de interés, y sus consecuencias, se tendría sin más que desestimar el recurso. No obstante, como pudiera pensarse que ese deber de información solo procedería en casos de subrogación del consumidor adquirente en la hipoteca que grava vivienda que adquiere, con liberación del vendedor -a lo que da respuesta cumplida la sentencia apelada-, y aquí, se entiende que aun caso de no estimarse producida esa subrogación con liberación del primitivo deudor, se habría producido una asunción cumulativa de la deuda, se ha de entender que subsiste la obligación de información de la entidad financiera al consumidor adquirente, puesto que, como se ha puesto de manifiesto aquí, se trata de una promoción de viviendas realizada por quienes les vendieron a los demandantes (ver indicación del título en la escritura aportada, folio 21, y sometimiento a IVA por ser una venta empresarial, folio 36), con lo que el que el préstamo lo concertara la entidad demandada con los promotores, no puede sin más liberarle de la obligación de informar a los adquirentes que, sea cual sea su actividad profesional, si la finalidad de la compra no es, o no se puede presumir que sea, la de dedicarla a una actividad profesional o empresarial, y no se discute en el presente procedimiento la cualidad de consumidores de los demandantes. Se podría decir, en línea con lo mantenido por la demandada en el procedimiento que el deber de información se traslada a los promotores o constructores conforme a la normativa específica, pero ello no limitaría derechos al adquirente consumidor, ni sometería su derecho de información a lo que el promotor venga obligado a informarle, por lo que esa información sería insuficiente. Así la OM de 5.5.1994 no aborda el problema de la información en caso de subrogación, cuestión ésta que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 5.2.2015, recurso 684/2014 , 'la OM de 28 de octubre de 2011 sí que aclara en el art. 19.3 que'[L]as entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden'. Pero esta norma es posterior a la fecha de la operación que aquí tratamos, pero incluso, aunque fuera de fecha posterior a esta norma, sería una información insuficiente para la debida tutela de los intereses de los consumidores adquirentes de las viviendas promovidas, que alcanza el de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula de limitación de tipos de interés, ciñéndonos a lo que aquí se discute.

Lo mismo cabe decir a propósito de la información que el promotor ha de brindar al adquirente conforme al artículo 6 RD 515/1989 de 21.4 , nótese que su número 1 apartado 4º, lo que se dispone es que se '[s]i se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades'. Una vez que se da esa asunción cumulativa de la deuda por esos adquirentes de la promotora, medie o no subrogación en los términos antes indicados de liberación de aquella, se ha de exigir y con la misma intensidad, el deber de obligación a la entidad prestamista, puesto que, la diferencia estaría en el mantenimiento o no del promotor-prestatario como deudor frente a ella, junto al adquirente, y de aceptarse otra cosa, se estaría propiciando la posición de quien afirma no haber aceptado la subrogación, consciente de que la compraventa ha de realizarse a consumidores y con ello liberarse de esos especiales deberes de información. Si se considera que en estos casos el prestamista cumple si cumple con las obligaciones de información el promotor o constructor, se estarían desconociendo derechos a los consumidores adquirentes, que son los mismos concierten ellos la operación o asuman la deuda, con o sin liberación del primitivo prestatario. Por lo tanto se entiende, que se mantiene el deber de información, que en este caso no se ha hecho efectivo.

QUINTO.-De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente con pérdida del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Caja Rural del Sur. Sociedad Cooperativa de Crédito' contra la sentencia dictada con fecha 14.3.2016 por el Juzgado Mercantil de esta Provincia , que se confirma íntegramente con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.