Sentencia CIVIL Nº 506/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 673/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 673/2016

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia e Instr. núm. 2 de Moguer (Huelva)

Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 565/2015

Apelante: Caja Rural del Sur, S.C.C.

Apelado: María Angeles

Leovigildo

___________________________________________________________________

S E N T E N C I A Nº. 506

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En la ciudad de Huelva a siete de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 673/16, dimanantes del juicio ordinario núm. 565/15 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Moguer, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada Caja Rural del Sur SCC, representada por el Procurador sr. Izquierdo Beltrán, asistida por el Letrado sr. Asensio Aguilar; siendo parte apelada Dª. María Angeles y D. Leovigildo, representados por la Procuradora sra. Gómez González, asistidos por el Letrado sr. Ramos Limón.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 03/02/2016 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, DON MANUEL ADOLFO MARTIN LOZANO, en nombre y representación de DON Leovigildo Y DOÑA María Angeles contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.:

1- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión ni de claridad, de la cláusula inserta en la estipulación TERCERA BIS apartado B) inciso final, de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el día 18 de junio de 2007, autorizada por el Notario D. Jacobo Savona Romero, con número de protocolo 700 cuyo contenido literal es el siguiente: 'Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al CUATRO CON CINCUENTA (4,50) por ciento nominal anual.'

La declaración de nulidad comporta:

I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución(que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

3.- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'

La sentencia mencionada fue aclarada por auto de 09/02/2016, cuya parte dispositiva literalmente copiada es como sigue: 'PARTE DISPOSITIVA: Se rectifica Sentencia de fecha 03/02/2016 , en el sentido de que donde se dice 'contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', debe decir 'contra CAJA RURAL DE HUELVA'.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la pretensión actora, recurriendo contra ella la entidad demanda en base a los siguientes alegatos: 1º. Sobre la incorrecta interpretación por parte del juzgador del control de transparencia establecido en la sentencia del TS de 09/05/2013, en todo caso la cláusula controvertida cumple los parámetros de transparencia, no pronunciándose la sentencia sobre la abusividad de la cláusula, sino solamente sobre la falta de transparencia que no es suficiente para establecer aquel efecto, debe establecerse un doble control de incorporación y el de contenido para ver si el consumidor tuvo información suficiente sobre su alcance e importancia en el desarrollo del contrato, como elemento esencial del objeto del mismo, entendiendo que el juzgador incurre en error al realizar dichos controles, estableciendo razonamientos erróneos. Existía oferta vinculante, lo recogió el Notario en la escritura, asegurando de que el actor conocía los efectos del a cláusula en cuestión, incluido que formaba parte del precio del contrato y que podía afectar a sus obligaciones de pago, no habiendo tenido en cuenta el valor probatorio de dicho documento público. Tampoco se ha tenido en cuenta la doctrina de los actos propios aplicable a los actores que han estado abonando la cláusula durante años sin reclamación alguna.

2. La sentencia vulnera lo establecido por el TS en cuanto a la irretroactividad de la nulidad, pues se aparta de la doctrina establecida por el alto Tribunal en la sentencia de pleno de 09/05/2013, no cabría la retroactividad y de declararse la nulidad de la cláusula cuestionada solamente deberían devolverse los intereses desde la fecha de la sentencia citada, y no aplicar el art. 1303 CC como hace la sentencia para acordar la devolución que acuerda.

3. Debe revocarse la condena en costas de la sentencia por aplicación de los arts. 394 y 398 LEC, al entender que el supuesto comporta dudas que no merecen la condena en costas. O bien procedería la estimación parcial de la demanda al tener en cuenta que según el TS la devolución de lo indebidamente cobrado no debe hacerse desde el contrato, sino desde la fecha de la sentencia de 09/05/2013.

SEGUNDO.-La parte apelada se opone al recurso y pide que se confirme la sentencia, alegando que la parte contraria insiste en sus repetitivos argumentos no acogidos en la sentencia, procede mantener la nulidad de la cláusula, la retroactividad en cuanto a lo indebidamente cobrado. Procede la condena en costas a la parte demandada al haberse desestimado sus pretensiones.

TERCERO.-A fin de resolver las cuestiones planteadas por las partes en el recurso y la oposición al mismo conviene hacer referencia a los antecedentes de los que parte la cuestión litigiosa.

En este sentido hemos de tener en cuenta que la parte actora firma la escritura otorgada el 18/06/2007, ante el Notario D. Jacobo Sabona Romero, bajo el nº 700 de su Protocolo, por el que se constituye préstamo con garantía hipotecaria, Don Leovigildo y Dª María Angeles, sobre la urbana -casa- en la localidad de Niebla, sita en la CALLE000, NUM000, en la que se acordó un capital de 45.000 euros, un plazo de amortización de 240 meses, con un interés vinculado al Euribor a un año como tipo de referencia y un diferencial del 1.50 puntos porcentuales, con un suelo del 4.58% según consta al final de la Estipulación Tercera Bis, apartado B) denominado 'Diferencial sobre el tipo de referencia. Además se recogía en la escritura que podrían bonificar hasta un 0.50 puntos por el nivel de vinculación del prestatario con la entidad crediticia por domiciliación de nómina, seguro de vida, seguro de hogar, tarjeta de crédito y por ser partícipe en un plan de pensiones.

CUARTO.-Se alega haber incurrido el juzgador en error al valorar la prueba en cuanto a la realización de los controles de incorporación y transparencia sobre un condición general de la contratación contenida en el contrato de préstamo hipotecario. Se dio información suficiente por el Banco, existió oferta vinculante y luego el Notario hace constar en la escritura las advertencias sobre el sometimiento del préstamo a la OM de mayo de 1994, haciendo referencia al interés y al límite impuesto, así como a la oferta vinculante, además de haber aportado tal documento, habiendo quedado acreditada la información sobre su alcance importancia, superando la cláusula los mentados controles, llegando a conocer los actores su alcance e importante como elemento esencial del contrato y su influencia en el precio, por lo tanto es válida.

Al respecto de la cláusula suelo declara la transcendental sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013), y reitera la de 29 de abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015), el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'», pues como dice dicha sentencia '4.-Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente.

5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.'

Continua diciendo la sentencia de 29 de abril de 2015: 'En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio:

« En idéntico sentido el IBE [Informe del Banco de España] afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. - utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:

»'[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'».

2.- Como recordábamos en el apartado 137 de la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , los requisitos para que una cláusula sea considerada como condición general de la contratación son:

i) Contractualidad, esto es, que haya sido redactada para ser incorporada a un contrato.

ii) Predisposición, siendo indiferente que su autor sea el empresario o profesional que lo utiliza en la contratación o un tercero.

iii) Imposición, porque la incorporación de la condición general al contrato se haya producido por obra exclusivamente de uno de los contratantes, el empresario o profesional.

iv) Generalidad, por estar destinada a una pluralidad de contratos.'

(...) El argumento de que es necesario que el consumidor no haya podido eludir su aplicación, sin que baste una actitud meramente pasiva, no puede admitirse. Sin necesidad de valorar ahora el acierto o desacierto de las declaraciones realizadas en su día en la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1996 (recurso núm. 3930/1992 ) que el recurrente reproduce en su recurso, las mismas no pueden mantenerse tras la Directiva 1993/13/CEE y la normativa interna que la transpone, y así ha sido declarado en nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 149, al afirmar: « Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '[a] los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de que '[s]e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva'. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente' ».

(...) 9.- Hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE . No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente. Así lo declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 150.

10.- Que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general. La protección que el ordenamiento jurídico da a los consumidores y usuarios no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia. Y el empleo de condiciones generales, como se ha visto, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas. '

(...) '11.- La 'imposición' de las condiciones generales que integran el contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, de entre las diversas empresas y profesionales que actúan en el mercado, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (ahí es donde incide la garantía de la intervención notarial) y otra identificar tal consentimiento, aun intervenido notarialmente, en el contenido del contrato con la previa existencia de negociación individualizada del mismo que excluya el control de abusividad.'

Es un hecho notorio que determinados sectores de negocio, entre ellos el bancario, la contratación con los consumidores se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación, predeterminadas e impuestas por el profesional, debiendo ser aceptadas por el consumidor ya que en otro caso renunciaría a contratar con esa determinada entidad de crédito y si esta mantiene que no se trata de condiciones generales, debe acreditar que se ha pactado una cláusula particular que ha sido negociada con el consumidor en contra de lo que es notorio en la práctica bancaria y en este tipo de contratos, que se enmarcan dentro de lo que se ha denominado contratación en masa.

En este caso la cláusula suelo pactada se enmarca en dentro del negocio bancario que goza de las características que propia la estandarización antes expresada, por lo que debemos tenerla como una condición general de la contratación así lo cabe entenderlo al no haberse acreditado negociación alguna, como se deduce de las manifestaciones de los prestatarios, manteniendo el sr. Leovigildo que no le explicaron nada de la cláusula suelo, siendo preredactada por el banco para ser incorporada a este y a multitud de contratos de la misma especie, se recogió en el documento de solicitud de préstamo a que hace referencia la copia de la oferta vinculante aportada con la contestación a la demanda, que luego sirvió de base para la minuta de escritura que se remitió al Notario, en definitiva era impuesta por el profesional al consumidor, por lo tanto se trata de una condición general de la contratación, que se constituye en un elemento esencial del objeto del contrato como viene manteniendo de manera reiterada el TS, y de la que debe mantenerse la declaración de abusividad que contiene la sentencia, como seguidamente se razonará.

Sobre la posibilidad de declarar abusiva una cláusula suelo por falta de transparencia, la sentencia de 29 de abril de 2015 declara: '3.- En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , también afirmamos que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia).

Este doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

Así lo hemos declarado también en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo .'

La reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ), con abundantes citas de las sentencias de la trascendental sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 y de la sentencia de la Sala de 29 de abril de 2015, declara: '(...) Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

(...) La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.

En relación a la nulidad de la cláusula suelo introducida en la escritura de préstamo de 18 de junio de 2007 cuando se acordó un plazo de 240 meses, un interés remuneratorio variable compuesto del Euribor a u año más 1,50 puntos porcentuales, con un suelo del 4,50%, considerando la parte demandada, ahora apelante, que dicha cláusula puede considerarse válida a la vista de la prueba documental aportada ya referida (copia de la oferta vinculante) e información del notario en escritura, no habiéndose quejado nunca los prestatarios de su aplicación o falta de información, por lo que entiende se superan los controles de incorporación y el de transparencia real.

A los efectos de resolver la cuestiones planteadas, lo importante es que el consumidor haya tenido perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia e importancia en el devenir contractual, como elemento esencial del objeto del contrato y su repercusión económica en el desarrollo del mismo, conocimiento que puede ser alcanzado por diversidad de medios que como tiene dicho el TS no tienen que ser tasados para poder determinar que el consumidor está debidamente informado.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, constatamos que en la escritura de préstamo hipotecario de junio de 2007 suscrita entre la parte actora (unos consumidores) y la Caja Rural como prestamista y por lo que respecta al control de incorporación de la cláusula al contrato, la misma aparece en la estipulación tercera bis), cuando después de hablar en su apartado a) del tipo referencia, se ocupa al final de apartado b) dedicado al diferencial sobre el tipo de referencia, a consignar la cláusula suelo haciendo constar que 'se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al cuatro por ciento con cincuenta (4.50%) nominal anual' con una redacción comprensible y aparentemente clara, si bien dentro de una estipulación farragosa y confusa en su conjunto, pues es larga con referencias a bonificaciones de hasta un 0.50 puntos por la fidelidad del cliente al contratar determinados productos, sin que se sepa de manera clara y desde un principio cual pueda ser el tipo cierto a aplicar como suelo, lo que hace que incluso el control de incorporación sea dudoso que se cumpla, por cuanto que no parece que los prestatarios tuvieran conciencia de que se reflejó en el contrato, como declararon al ser interrogados en el juicio.

De la prueba practicada se revela una patente falta de información sobre la cláusula como elemento principal del objeto del contrato y sus consecuencias e incidencia en su obligación de pago de las amortizaciones del préstamo, entendiendo por ello que no se cumple el tampoco el control de transparencia o de comprensibilidad real de su contenido, pues al margen de la escritura solamente aparece el documento que se dice por la Caja como oferta vinculante que presentó con la contestación a la demanda, firmado por la Caja y sin coincidan sus condiciones con las contenidas en la escritura, que además contiene como hecho constar por el notario que la oferta vinculante presentada no está firmada por la entidad prestamisma, sin que haya constancia de que se entregase ese documento u otro folleto informativo a los prestatarios, que iniciaron el contacto con la Caja a través de una solicitud de préstamo, según se hace constar en el documento presentado por la prestamista y unido a su contestación a la demanda, para ser aprobada como de hecho ocurrió una vez remitida a los servicios centrales de la Caja, como lo asevera el hecho de que el documento aparezca fechado en Sevilla y no en la localidad de la sucursal de la localidad donde residen los prestatarios, sin que conste hecha otro proposición distinta a los prestatarios. Sin que la información que aparece en la escritura como dada por el Notario sea suficiente para suplir la que corresponde dar a la entidad de crédito, como tiene dicho el TS, para estos casos, por lo que de lo actuado no se acredita se diese la información completa y cumplida que es exigible a la entidad prestamista al contratar, que no es otra que la exigida por la jurisprudencia constante del citado TS desde la sentencia de mayo de 2013 y reiterada en otras posteriores.

En contra de lo que mantiene la recurrente, tampoco puede entenderse convalidada la cláusula por el hecho de no haber dicho nada sobre ella el prestatario y estar abonando la misma durante años. En definitiva no es posible invocar la doctrina de los actos propios, ya que por el hecho de haber soportado el prestatario consumidor durante años la aplicación de la cláusula sin reclamación alguna, ello no convierte la impugnación posterior en un acto de mala fe, contrario a lo que la otra parte podría racionalmente esperar, pues, como se desprende de todo lo que se acaba de exponer, la abusividad de la cláusula era una cuestión compleja y dudosa al existir jurisprudencia dispar, hasta la STS 241/13, de 9 de mayo, que vino a clarificar la cuestión, por lo que hasta entonces la parte actora difícilmente podía tomar la decisión de reclamar. Además aquella actitud pasiva no excluye ni tampoco impide la posterior invocación de la nulidad de la cláusula en cuestión, pues no puede considerarse una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, al ser posible explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la existencia de la cláusula o de su significación como elemento esencial del objeto del contrato y su significación económica, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

En consecuencia no se ha acreditado que el prestatario recibiera información cumplida del alcance de su importancia como elemento definidor del objeto del contrato y sobre la trascendencia económica que suponía la mentada cláusula en el desarrollo de una larga andadura del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito a interés variable, cuando en la práctica se convirtió en un préstamo a interés fijo mínimo.

QUINTO.-Se alega también en el recurso que la sentencia vulnera lo establecido por el TS en cuanto a la irretroactividad de la nulidad, pues se aparta de la doctrina establecida por el alto Tribunal en la sentencia de pleno de 09/05/2013, no cabría la retroactividad y de declararse la nulidad de la cláusula cuestionada solamente deberían devolverse los intereses desde la fecha de la sentencia citada, y no aplicar el art. 1303 CC como hace la sentencia para acordar la devolución que acuerda.

Respecto a la consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, ya tenemos dicho en otras resoluciones, siendo muestra de ello, entre otras, la de 22 de enero de este año, que la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 declara: '1.- En la tantas veces citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, el Pleno de esta Sala consideró que los efectos restitutorios de las prestaciones derivados de la falta de validez del título de la atribución patrimonial, al haber quedado esta sin causa que la justifique, debían limitarse en el caso de la abusividad, por falta de transparencia, de las cláusulas suelo objeto de aquel procedimiento en que se ejercitaba una acción colectiva, de modo que no afectara a los actos consumados, esto es, a las cantidades ya pagadas hasta el momento de la apreciación de la abusividad de la cláusula, por razón de las peculiares circunstancias que concurrían en relación a la abusividad apreciada. Esa era la razón de que, utilizando una expresión suficientemente expresiva, se hablara de limitar la 'retroactividad' de los efectos de la declaración de nulidad.

(...)

2.- En la posterior sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo, también de Pleno, se ha considerado pertinente mantener la citada doctrina, aplicándola en este caso en un litigio en el que la acción ejercitada era individual, al igual que sucede con el caso objeto de este recurso. Decíamos en esta sentencia:

« Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto».

3.- Aunque pudiera considerarse que la consecuencia de lo expuesto sería que el cese en los efectos de la cláusula suelo habría de producirse exclusivamente a partir de la fecha de la presente sentencia, por ser en ella donde se declara la nulidad por abusiva de la citada cláusula (la sentencia de la Audiencia Provincial ha sido casada y dejada sin efecto), en la citada sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo, también se ha establecido como doctrina jurisprudencial que los efectos de la abusividad de las cláusulas suelo no transparentes, en concreto el cese en la limitación a la bajada del tipo de interés, deben producirse a partir de la fecha de la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , y en este sentido se afirmaba: «[...] se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

» Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada ».

Y por tal razón, en el fallo de la sentencia se establecía la siguiente doctrina jurisprudencial:

« Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio [rectius, 8 de septiembre] de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ».

4.- Cualquier entidad bancaria que haya utilizado cláusulas suelo en las condiciones generales de los contratos de préstamo concertados con consumidores puede, a partir de la referida sentencia núm. 241/2013, y con base en los detallados criterios que en ella se expresan, valorar si la cláusula suelo que ha utilizado en los contratos que ha celebrado con consumidores supera el control de transparencia. Y si no lo supera, debe dejar de aplicarla por ser abusiva.

La concreción de los criterios determinantes de la abusividad por falta de transparencia de las cláusulas suelo y la fijación de una fecha clara a la que deben referirse los efectos restitutorios de la nulidad permite, asimismo, que en los litigios en curso en los que se pretende la declaración de nulidad de estas cláusulas suelo, las partes puedan llegar a soluciones transaccionales con base en tales parámetros.

Si no sucede así y el consumidor tiene que interponer una demanda para que se declare la abusividad y consiguiente nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula suelo, o si el litigio ya entablado tiene que continuar por no acceder la entidad financiera demandada a alcanzar una solución transaccional con base en tales criterios, esta no puede pretender que los efectos de la declaración de abusividad, por falta de transparencia, de la cláusula suelo, solo se produzcan desde que se dicte la sentencia en dicho litigio. Como afirmábamos en la sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo, a partir de la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, ya no puede afirmarse la buena fe, en sentido subjetivo, de las entidades financieras predisponentes, y por ello la obligación de devolver lo cobrado de más por la aplicación de esta cláusula suelo ha de producir sus efectos a partir del 9 de mayo de 2013.'

Por tanto, aplicando la citada jurisprudencia al caso de autos, procede condenar a la entidad demandada a restituir al demandante los intereses que hubiese pagado en exceso en aplicación de la referida cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, pero no desde la vigencia del contrato, como pidió la actora y acordó la sentencia de primera instancia.

Llegados a este punto, decir, que se pide por la parte apelante que, caso de haberse acordado la nulidad, se abonen los intereses de las cantidades percibidas por la Caja Rural como consecuencia de la cláusula anulada desde la STS de 08/05/2013 y que no se aplique el art. 1.303 CC. Sobre este particular ya hemos resuelto en diversas resoluciones, pudiendo citar como reciente la de 24/02/2016 (Rollo 112/16), que no puede accederse a dicha solicitud por cuanto que no estamos en el supuesto de nulidad contractual, menos aun con restitución recíproca, contemplado en el art. 1.303 del Código Civil, sino de una obligación dineraria consecuencia de la nulidad de una cláusula, como indemnización de un perjuicio. La cantidad no es líquida, depende de un interés por referencia al EURIBOR, variable, y no se ha hecho un cálculo definitivo de lo que debe percibirse.

En definitiva, únicamente están determinadas las bases para una liquidación posterior y ello impide efectuar una condena al pago de intereses mientras no se practique. El mismo art. 576 sólo permite su aplicación a una cantidad líquida.

Por lo tanto en este caso debemos estar a dichas consideraciones y solamente se abonarán una vez que se liquide la cantidad debida los intereses del art. 576 de la LEC.

SEXTO.-La parte apelante recurre también el pronunciamiento en costas de la primera instancia para que no le sean impuestas, al entender que el supuesto comporta dudas que no merecen la condena en costas. O bien procedería la estimación parcial de la demanda al tener en cuenta que según el TS la devolución de lo indebidamente cobrado no debe hacerse desde el contrato, sino desde la fecha de la sentencia de 09/05/2013

La condena en costas de la primera instancia según la sentencia se impone por haber sido estimada en su integridad la demanda formulada, en virtud del principio objetivo o del vencimiento que recoge el art. 394,1 de la LEC, sin embargo dicho pronunciamiento debe ser revocado teniendo en cuenta se ha producido una estimación parcial de la demanda, al no haberse accedido a la devolución de lo indebidamente cobrado por la aplicación de la cláusula declarada nula, sino desde la fecha de la sentencia del TS antes citada, como viene manteniendo esta Sala

SÉPTIMO.-En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la estimación parcial del recurso, y consiguientemente la revocación en parte de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la entidad bancaria deberá recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la fecha de 09/05/2013, hasta la finalización del mismo, sin aplicar dicha cláusula declarada nula, debiendo reintegrar a los actores como consecuencia de lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula en cuestión desde la mencionada fecha, hasta su supresión efectiva, lo que se calculará posteriormente teniendo en cuenta el interés remuneratorio pactado, con los intereses del art. 576 LEC, desde la liquidación, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes al haberse estimado en parte la demanda y el recurso ( arts. 394 y 398 LEC).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir, al haberse desestimado la apelación interpuesta, conforme establece para estos casos la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR SCC, contra la sentencia dictada el día 03 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Moguer que SE REVOCA PARCIALMENTE en el sentido de desde la fecha de 09/05/2013, hasta la finalización del mismo, sin aplicar dicha cláusula declarada nula, debiendo reintegrar a los actores como consecuencia de lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula en cuestión desde la mencionada fecha, hasta su supresión efectiva, lo que se calculará posteriormente teniendo en cuenta el interés remuneratorio pactado, con los intereses del art. 576 LEC, desde la liquidación, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.