Sentencia Civil Nº 506/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 310/2014 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 506/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

D. JAIME NOGUES GARCIA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 310/2014

AUTOS Nº 7/2010

En la Ciudad de Málaga a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recursoCONSTRUCCIONES ABITAQUE SLque en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN CARLOS RANDON REYNA y defendido por la Letrada Dª. ANA DE LOS ANGELES DIAZ ROSADO. Es parte recurridaCP DIRECCION000 que está representado por la Procuradora Dª. MARIA CARMEN MARTINEZ GALINDO y defendido por el Letrado D. JUAN RICARDO RUIZ REY, que en la instancia ha litigado como parte demandante; yPROMOCIONES CUEVAS SANCHEZ SL y D. Salvador , que en la instancia han litigado como partes demandadas.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4 de noviembre 2013, cuya parte dispositiva es como sigue:'Que desestimando la excepción de prescripción de la acción formulada por el Procurador Don Juan Carlos Randón Reyna, en nombre y representación de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES ABITAQUE, S.L, bajo la dirección Letrada de Doña Ana de los Ángeles Díaz Rosado, y estimando parcialmente la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por la Procuradora Doña María del Carmen Martínez Galindo, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , bajo la dirección Letrada de Doña María Belén Moya Sánchez, frente a la entidad mercantil PROMOCIONES CUEVAS SÁNCHEZ, S.L, representada por la Procuradora Doña Esther Clavero Toledo, bajo la dirección Letrada de Don José Miguel Méndez Padilla y la entidad mercantil CONSTRUCCIONES ABITAQUE, S.L, representada por el Procurador Don Juan Carlos Randón Reyna, bajo la dirección Letrada de Doña Ana de los Ángeles Díaz Rosado, DEBO CONDENAR Y CONDENO a las mercantiles demandada de forma solidaria a la reparación de los deterioros, defectos y carencias que afectan a las zonas comunes del conjunto comunitario, o a realizar cualesquiera otras obras que fueren precisas para subsanar debidamente los defectos que se mencionan en el informe pericial de Don Pedro Antonio relativos a pintura de cerrajería, fisuras en fachadas, torreón Bloque 4, aparcamiento nivel -1 y defectos de zona oeste, y a fin de garantizar la seguridad, salubridad, estanqueidad, y en definitiva la habitabilidad de los elementos a que se refiere el mentado informe, todo ello conforme al informe técnico pericial aportados a autos con la demanda, bajo el control técnico adecuado, o en su defecto y si no lo ejecutasen dentro del plazo que se considere necesario, a tenor de la naturaleza de las obras, o las obras realizadas fueran insuficientes o incorrectas, se ejecutaren éstas a su costa por un tercero. Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las mercantiles demandadas del resto de los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de julio de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

Por la parte actora del presente proceso, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , sita en Torremolinos, se ejercitaacción de exigencia de responsabilidad civil por los vicios o defectos constructivosexistentes en el conjunto residencial, promovido y construido respectivamente por las entidades mercantiles demandadas, PROMOCIONES CUEVAS SÁNCHEZ, S.L. y CONSTRUCCIONES ABITAQUE, S.L.; formulada la pretensión al amparo de las disposiciones contenidas en la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE).

La primera instancia ha finalizado con el dictado desentenciapor la que, desestimando la excepción de prescripción de la acción formulada por la representación de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES ABITAQUE, S.L, y estimando parcialmente la demanda, condena a las mercantiles demandadas de forma solidaria a la reparación de los deterioros, defectos y carencias que afectan a las zonas comunes del conjunto comunitario, o a realizar cualesquiera otras obras que fueren precisas para subsanar debidamente los defectos que se mencionan en el informe pericial de Don Pedro Antonio relativos a pintura de cerrajería, fisuras en fachadas, torreón Bloque 4, aparcamiento nivel -1 y defectos de zona oeste, y a fin de garantizar la seguridad, salubridad, estanqueidad, y en definitiva la habitabilidad de los elementos a que se refiere el mentado informe, todo ello conforme al informe técnico pericial aportados a autos con la demanda, bajo el control técnico adecuado, o en su defecto y si no lo ejecutasen dentro del plazo que se considere necesario, a tenor de la naturaleza de las obras, o las obras realizadas fueran insuficientes o incorrectas, se ejecutaren éstas a su costa por un tercero. Absolviendo a las mercantiles demandadas del resto de los pedimentos formulados en su contra. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Contra la expresada resolución se alza la demandada CONSTRUCCIONES ABITAQUE, S.L. por medio del presenterecurso de apelación, basado en dos motivos: 1.- Sobre la procedencia de la excepción de prescripción de la acción. 2.- Subsidiariamente, sobre el contenido de la condena.

Procediendo el examen separado de cada uno de los expresados recurso e impugnación.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de apelación: Sobre la prescripción de la acción.

El primer motivo del recurso, que tiene carácter principal, se dirige contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se rechaza la excepción de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada.

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

1.-La parte demandada alegó en el escrito decontestación a la demandaque la acción ejercitada por la actora había quedado extinguida por prescripción, habida cuenta que, siendo la fecha de la recepción de la obra el día 7 de julio de 2016, habiéndose recibido la demanda por la demandada el día 21 de abril de 2010, sin que entre ambas fechas hubiese mediado requerimiento ni comunicación alguna por parte de la demandante a la contratista demandada, en el momento de interposición de la demanda no sólo había transcurrido el plazo de garantía de un año previsto en el art. 17.1.b in fine de la LOE , por tratarse de defectos que afectan a la terminación o acabado, sino que la acción había prescrito por el transcurso del plazo de dos años establecido en el art. 18 LOE para la prescripción de la acción de responsabilidad por daños materiales dimanantes de vicios o defectos constructivos.

LaJuzgadoraa quoha rechazado la excepción de prescripción, con base en las siguientes consideraciones:

Con carácter previo, en cuanto a la excepción de prescripción de la acción esgrimida por la entidad mercantil CONSTRUCCIONES ABITAQUE, S.L, es claro que el artículo 17 de la LOE estipula expresamente que el constructor responderá de los daños materiales por vicios o defectos de la construcción que afecten a elementos de terminación o acabado dentro del plazo de un año. Asimismo, el artículo 18 de la LOE determina que las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual....

.../... En el presente caso, la acción que ejercita la parte actora se encuadra dentro de la normativa de la LOE, y del posible incumplimiento contractual de la entidad promotora y si existe una situación de daños duraderos o permanentes, en cuanto producidos por los mismos actos o causas que perduran en el tiempo con la posibilidad incluso de agravarse, el plazo prescriptivo comienza a computarse desde que lo supo o conoció el agraviado, y que semejan corresponderse con las características de los daños objeto de reclamación en el presente proceso. En todo caso, el entendimiento de que en el presente proceso por la promotora demandante se ejercita también una acción de exigencia de responsabilidad por incumplimiento contractual permite la desvirtuación de la operatividad de la excepción de prescripción respecto de todos los demandados, ligados contractualmente con la actora por una relación de arrendamiento de obra y de servicios. Así como del criterio jurisprudencial acerca de la compatibilidad de acciones contractuales y acciones especiales por daños materiales por vicios y defectos de la construcción. Llegando a señalar al respecto la STS de fecha 21/10/2011 que: Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad que a quienes intervienen en el proceso constructivo impone el art. 1591 CC es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el art. 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial. Y, en este sentido, la sentencia 896/2003, de 2 de octubre , reproducida en la 134/2008 de 11 febrero , declara que 'la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( SS 8/6/1993 , 27/6/1994 , 21/3 / y 24/9/1996 , 19 mayo y 8/6/1998 , 27/1/1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el su adquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. En el presente caso, la interrupción de la prescripción respecto de la Promotora que se acredita con las distintas reclamaciones dirigidas a la mercantil PROMOCIONES CUEVAS SÁNCHEZ, S.L (documentos 9 a 23 de los aportados con la demanda) se hace extensiva al resto de agentes de la edificación ante lo cual procede desestimar la excepción de prescripción alegada.

En el presente caso, es claro que la fecha de la recepción de la obra fue a fecha de 7 de julio de 2006 y la primera reclamación dirigida a la mercantil COSNTRUCCIONES ABITAQUE, S.L será a fecha de 21 de abril de 2010. Sin embargo, si aplicamos al presente caso, la anterior doctrina jurisprudencial, es claro que las reclamaciones dirigidas a la mercantil promotora viene a interrumpir la prescripción respecto a los otros agentes que intervinieron en el proceso de construcción puesto que en el momento de efectuar estas reclamaciones y de interponer la demanda, además la responsabilidad no se encontraba individualizada. Por ello, se considera que la acción frente a la mercantil constructora se halla ejercitada dentro del plazo legal. Todos los motivos anteriores conllevan a la desestimación de la acción de prescripción esgrimida por la representación procesal de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES ABITAQUE, S.L.(Fundamento de Derecho Cuarto).

Dados los términos del planteamiento de la excepción de prescripción de la acción por la demandada y de su decisión en la sentencia apelada, han de hacerse unas determinadas puntualizaciones.

La LOE establece dos distintos plazos: a) una diversidad de plazos de garantía, distintos en función del grado de afectación del vicio o defecto a los requisitos básicos de la edificación, de diez años para los daños que afecten a elementos estructurales, relativos al requisito de seguridad, de tres años para los daños que afecten a elementos constructivos e instalaciones que incumplan los requisitos de habitabilidad, y de un año para los daños que afectan a elementos de terminación o acabado; estos plazos atienden al período de tiempo durante el que ha de producirse el vicio o defecto constructivo para que pueda quedar comprendido dentro del ámbito de responsabilidad establecido en la LOE ( art. 17 LOE ); y b) un plazo de prescripción de dos años, a contar desde que se produzcan los daños, tiempo durante el que ha de ejercitarse la acción de responsabilidad civil y cuyo transcurso provoca su extinción ( art. 18 LOE ).

Es así que los daños han de producirse durante el correspondiente plazo de garantía, disponiendo el perjudicado de dos años para reclamar; sin que el ejercicio de la acción de exigencia de responsabilidad se condicione a que el vicio o defecto haya sido denunciado por el perjudicado dentro del plazo de garantía, bastando que se acredite su producción dentro del respectivo plazo de garantía.

Los términos de la decisión judicial sobre la excepción de prescripción, no impugnados por la parte demandante, parten del presupuesto de la aplicación del plazo de garantía de un año, fijado en la ley para los defectos de terminación y acabado ( art. 17 LOE ), excluyendo la Juzgadora la prescripción de la acción ejercitada contra la entidad mercantil contratista, no obstante el cumplido transcurso de los plazos de garantía (un año) y de prescripción (dos años), por considerar: a) que junto a la acción de exigencia de responsabilidad civil ex art. 17 LOE se ha formulado acción de exigencia de responsabilidad civil contractual ex art. 1.101 CC ; y b) que, al no encontrarse individualizada la responsabilidad imputada a cada uno de los agentes del proceso constructivo demandados, en el momento de interposición de la demanda, las reclamaciones dirigidas a la mercantil promotora vienen a interrumpir la prescripción respecto a los otros agentes que intervinieron en el proceso de construcción, entre ellos la contratista codemandada.

2.-La Sala no comparte las consideraciones de la Juzgadoraa quoque justifican el rechazo de la excepción de prescripción opuesta por la contratista demandada. Así:

2.1.-La exigencia de responsabilidad civil por vicios o deficiencias constructivas existentes en el Conjunto DIRECCION000 se realiza por la demandante al amparo del art. 17 LOE , que regula una responsabilidad de naturaleza legal. Es cierto que dicha responsabilidad, establecida a cargo de las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, se entiendesin perjuicio de sus responsabilidades contractuales. Disponiendo el apartado 9 del mismo artículo 17 que las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa. Sin embargo, la actuación del régimen de la responsabilidad contractual requerirá, en todo caso, la existencia de una relación contractual entre los propietarios o los terceros adquirentes, legitimados para exigir la responsabilidad de esta naturaleza, y los intervinientes en el proceso constructivo, al fundarse la responsabilidad en el incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato.

La ausencia de vinculo contractual entre la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y la mercantil contratista CONTRUCCIONES ABITAQUE, S.L., siendo aquélla un tercero respecto del contrato de ejecución de obra en cuyo marco se ha desenvuelto la construcción del Conjunto DIRECCION000 , impide situar la acción de exigencia de responsabilidad civil ejercitada en la demanda en el ámbito de la responsabilidad contractual, residenciándose su ejercicio en sede de la responsabilidad legal ex art. 17 LOE . De lo que se infiere que el régimen de prescripción aplicable es el establecido en el art. 18 LOE .

2.2.-La cuestión relativa a la extensión de los efectos de la interrupción de la prescripción a los distintos obligados, ha sido objeto de Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 27 de marzo de 2003, sobre la prescripción de las obligaciones solidarias, en los siguientes términos:El párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente.

La STS de 14 de marzo de 2003 había tenido en cuenta el criterio de la inaplicación a la solidaridad impropia del efecto interruptivo del artículo 1974.1 del Código Civil . En los mismos términos, acogiendo ya el acuerdo antes expresado, las SSTS de 5 de junio de 2003 y 19 de octubre de 2007 se pronuncian en el sentido de que en los casos de solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a los demás.

Por su especial aplicación al caso, han de tenerse en cuenta los pronunciamientos de laSTS de 17 de septiembre de 2015, en los siguientes términos:

La doctrina de esta Sala está recogida en las sentencias de 16 de enero y 20 de mayo de 2015 . Se dice en la primera que 'En la interpretación del artículo 1591 del Código Civil , la sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003 , reconoció junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

Era la sentencia, y no la Ley, por tanto, la que, en la interpretación de esta Sala del artículo 1591 CC , hacía posible la condena solidaria de los agentes que intervenían en la construcción y esta no tenía su origen en el carácter o naturaleza de la obligación, que no era solidaria puesto que se determinaba en la sentencia y no antes, como resultado de la prueba por la indeterminación de la causa y la imputación a varios agentes sin posibilidad de determinar la cuota individual de responsabilidad, con el efecto que, respecto de la prescripción, refiere la citada sentencia.

En definitiva, antes de la entrada en vigor de la LOE, partiendo del principio general de no presunción de la solidaridad, si no era posible la identificación de la causa origen de la ruina, y como consecuencia determinar cuál de los diferentes agentes que habían intervenido en el proceso constructivo era responsable, o si no era posible concretar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia optaban por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

En la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE , es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos.

Lo único que ha hecho LOE, como en otros casos, es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples, sin relación entre ellas, según el artículo 1.137 C.C , salvo que concurran a la producción del daño en la forma expresada en el artículo 17.

La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo 1997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 ).

En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 ).'- Fundamento de Derecho Segundo -.

2.3.-La aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta nos lleva a excluir la extensión, a la mercantil contratista demandada CONSTRUCCIONES ABITAQUE, S.L., de los efectos de la interrupción de la prescripción operada respecto de la promotora codemandada PROMOCIONES CUEVAS SÁNCHEZ, S.L. en virtud de la reclamación extrajudicial dirigida por la demandante a esta última. Siendo clara, en el supuesto enjuiciado, el carácter individualizado y privativo de la responsabilidad exigida a la contratista demandada respecto de la también exigida a la promotora codemandada, ex art. 17 LOE .

Lo que determina la procedencia de la apreciación de la excepción de prescripción en el presente caso respecto de la acción de exigencia de responsabilidad civil ejercitada frente a la mercantil contratista demandad apelante, con el acogimiento de este primer motivo del recurso, excluyendo el examen del segundo motivo, referido a la cuestión de fondo, por carencia de interés jurídico, dada la extinción de la acción dirigida contra la demandada apelante.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo que procedela estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de acordar la desestimación de la demanda con relación a la demandada entidad mercantil CONSTRUCCIONES ABITAQUE, S.L., con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas de la primera instancia causadas por la actuación procesal de dicha demandada absuelta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación del recurso de apelación comporta la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada, entidad mercantil CONSTRUCCIONES ABITAQUE, S.L., contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 7/2010, promovido en virtud de la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , de que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordarse la DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA con relación a la demandada entidad mercantil CONSTRUCCIONES ABITAQUE, S.L., absolviendo a la misma de los pedimentos contenidos dicha demanda, con expresa condena de la demandante al pago de las costas de la primera instancia causadas por la actuación procesal de la demandada absuelta. Ello sin expresa imposición de las costas del recurso. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe

'