Sentencia CIVIL Nº 506/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 538/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00506/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33024 42 1 2017 0000067
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000538 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2017
Recurrente : ORANGE ESPAÑA S.A.U.
Procurador: MARIA BEGOÑA ALVAREZ ARGUELLES
Abogado: ELENA OLLERO ROSETY
Recurrido: Anselmo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ,
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,
S E N T E N C I A nº 506/17
Ilmos Magistrados-Jueces Sres .:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DOÑA MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a nueve de noviembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede
en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000538 /2017, en los que aparece como parte apelante, ORANGE ESPAÑA S.A.U., representado por el

Procurador de los tribunales, Sra. María Begoña Álvarez Argüelles, asistido por la Abogada Dª Elena Ollero
Rosety, y como parte apelada, Anselmo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Joaquín
Secades Álvarez, asistido por el Abogado D. Alberto Zurron Rodríguez, y el MINISTERIO FISCAL, parte
apelada, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 8/17, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000538 /2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de D. Anselmo , contra ORANGE ESPAÑA SAU, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que la inclusión indebida del actor en los ficheros de insolvencia patrimonial ASNEF, y BADEXCUG, ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, condenado por ello a la demandada a indemnizar al actor en la suma de 7.500 euros por daños morales casados, más los intereses legales devengados por la constitución en mora desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en la sustanciación de este procedimiento a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes por la representación procesal de ORANGE ESPAÑA S.A.U., se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 538/17, señalándose para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 8 de noviembre.



TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA SRA MAGISTRADA DOÑA MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda formulada por D. Anselmo contra ORANGE ESPAÑA S.A.U., condenando a dicha entidad a indemnizar al actor en la cantidad de 7.500 euros por daños morales, más intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, por entender que la entidad demandada vulneró la normativa de protección de datos exigida para la inclusión de los datos relativos al actor en los ficheros de insolvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG, vulnerándose su derecho al honor, al no ser la deuda cierta y al no constar la existencia de previo requerimiento de pago al demandante.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la entidad demandada alegando que la indemnización establecida es desproporcionada, obedeciendo a una errónea valoración de las circunstancias por parte de la Magistrada de instancia en relación con la doctrina jurisprudencial en la materia, instando la reducción de su cuantía, sin concretar cifra alguna. Indicando que debe tenerse en cuenta que la consulta de los Registros de insolvencia por las entidades financieras no supone por si misma una agravante a la hora de calcular el quantum indemnizatorio; que sólo conllevaran un incremento de dicho quantum, si tales consultas han supuesto al actor un perjuicio económico distinto del puro daño moral; y que en la recurrida no se ha establecido un método de cálculo del daño moral supuestamente causado, tildando su cuantificación de arbitraria.



SEGUNDO. - Esta Sala ha reiterado, así en Sentencias de 26 de octubre y 14 de septiembre de 2017 , por citar las más recientes, en cuanto a la existencia de los daños morales (al margen de los daños o perjuicios patrimoniales que se acrediten; daños que en este supuesto ni se han probado, ni se reclaman) que 'la propia indebida inclusión del dato, constituye una ilegítima intromisión en el honor del apelado, y en este sentido la STS 24-04-2009 , de Pleno, sobre derecho al honor, afronta la inclusión de una persona en un registro de morosos, erróneamente, y sin que concurra veracidad, y concluye que dicha inclusión lesiona el derecho al honor ya que por sí misma constituye una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.(...) la persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, que se ve incluido en dicho Registro, se encuentra afectado directamente en su dignidad, interna o subjetivamente, e igualmente le alcanza, externa u objetivamente, en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. (....) Además, es intrascendente el que el Registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido, y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Si además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito), sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la ya mencionada Ley de 5 de mayo de 1982 .' Añadiendo 'que, en la misma línea, la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de marzo de 2013 , señala que La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman . Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la recurrente, por el desvalor social que actualmente comporta estar incluida en un registro de morosos y aparecer ante la multitud de asociados de estos registros como morosa sin serlo, que hace desmerecer el honor al afectar directamente a la capacidad económica y al prestigio personal de cualquier ciudadano entendiendo que tal actuación es abusiva y desproporcionada...'. Doctrina que descarta en el supuesto analizado tanto la ausencia de prueba del daño moral, como el que por sí sólo no pueda dar lugar a una indemnización como la establecida en la recurrida en función de los criterios establecidos para su cuantificación a los que nos referiremos seguidamente.



TERCERO.- En cuanto a la cuantificación de la indemnización, el criterio de la Sala en esta materia ya quedó establecido, fundamentalmente, desde las Sentencias de fecha 10 y 17 de julio de 2015 , siguiendo la doctrina sentada por la STS de 18 de febrero de 2015 , que fijaba los criterios a tener en cuenta en función de las circunstancias concurrentes para adecuar las pautas del artículo 9, nº 3 de la Ley Orgánica 1/1982 , a las particularidades de las intromisiones derivadas de una indebida inclusión de datos en un fichero de insolvencia patrimonial y partiendo, como criterio general ( STS 12de diciembre de 2011 ), de que en este supuesto no caben indemnizaciones simbólicas (la presente no lo es), que estamos ante un daño moral impropio como define la sentencia del TS de 27 de julio de 2006 , que tiene un componente patrimonial y, lo que es más importante, posee unos criterios legales propios para su cuantificación que hacen innecesario e improcedente acudir a otros, de ahí lo innecesario de acudir a ningún 'método de cálculo' como se afirma por la parte apelante, debiendo seguirse las pautas del artículo 9, nº 3 de la citada Ley Orgánica, que preceptúa la necesidad de fijar la indemnización en atención al daño moral, a valorar atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido, y circunstancias a tener en cuenta a partir de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo: la gravedad de la negligencia y grado de proporcionalidad de la actuación de la demandada; las gestiones que hubo de realizar el demandante para darse de baja de los registros; la permanencia en el tiempo de la inclusión de los datos del actor en el registro pues este periodo prolongado de injustificada permanencia en el registro agrava la entidad de la lesión e incrementa la posibilidad de divulgación para las entidades que consulten el fichero del asiento relativo al demandante que menoscaba su imagen de solvencia personal y patrimonial; y finalmente el dato de la difusión.

En esta línea, como dijimos en las Sentencias previamente citadas, hemos considerado irrelevante el importe pequeño del débito incluido en el registro, o lo limitado de la difusión de la información ofrecida por este tipo de registros en contraste con las noticias publicadas en medios de comunicación de acceso masivo. (....) mientras que el análisis de la difusión de una información en un medio de masas ha de ser cuantitativo, ya que la información se traslada a una generalidad de personas, muchas de ellas sin conocimiento ni relación actual o futura con el accionante, que no obstante, por el hecho de su general divulgación es susceptible de causarle perjuicios al dar una dimensión peyorativa de su honorabilidad o imagen, de modo que debe evaluarse la tirada o el nivel de audiencia del medio para graduar el daño moral sufrido, como también han de considerarse especialmente otros parámetros contemplados por el artículo 9 de la LO, de evidente contendido patrimonial, como es el beneficio buscado y obtenido por la publicación de la noticia. En este caso, sin embargo, la dimensión del perjuicio por su difusión ha de ser cualitativa, ya que cada consulta en el fichero causa un perjuicio al menos potencial al sujeto en la medida que la consulta lo es de quien directamente accede a sus datos porque tiene o desea tener el futuro alguna relación comercial con el afectado conclusión se desprende de la sentencia del TS de 18 de febrero de 2015 , que valora la naturaleza de las empresas que consultan los registros de este tipo que facilitan crédito o servicios y suministros, de suerte que bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias. Es más, en ciertos casos, estas empresas no deben facilitar crédito si consta que el solicitante está incluido en uno de estos registros de morosos (es el caso de lo que se ha llamado crédito responsable, destinado a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios... sentencia que igualmente declara que la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros, va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

Hemos de citar, a estos afectos, la reciente STS de 27 de abril de 2017 (citada, entre otras, en Sentencias de la Sala de 14 , 21 de septiembre y 22 de junio de 2017 ) que resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señalando que debe tenerse en cuenta, criterios seguidos en la posterior de fecha 21 de septiembre de 2017: con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art.

9.3 una presunción iuris et de iure , de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014 ), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014 ).

Como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: - la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, - la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia, - el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, - asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.



CUARTO.- Dentro del caso de autos, nos encontramos, ante la inclusión de una deuda incierta, sin que se haya realizado el preceptivo requerimiento previo de pago, con la advertencia de que su desatención daría lugar a la inclusión de sus datos en un fichero de insolvencia patrimonial, con la consiguiente imposibilidad por parte del actor de manifestar a la demandada las razones por las considera indebido su crédito y, por ende, evitar su inclusión en el fichero, sin que la actuación del actor a la que se alude en el recurso, haya dado lugar a la apreciación de tales presupuestos, a tenor de lo recogido en la recurrida. Incumplimiento de tales presupuestos, que deben ser tenidos en cuenta a la hora de determinar el importe de la indemnización, incumplimiento grave al comportar un daño en su honor al ser tratado como moroso a quien no lo es, siendo la deuda incierta e ilíquida, a lo que se une el haber sido incluidos sus datos sin previo aviso, lo que excluye la aludida buena fe en su actuar.

Si tenemos en cuenta que la duración de la inclusión de los datos del actor en el fichero ASNEF, se prolongó durante más de año y medio y en el fichero BADEXCUG más de seis meses, no constando su cancelación, siendo consultado el primero por siete entidades distintas y el segundo, por cuatro, no constando denegación de crédito alguno, hemos de concluir que la indemnización fijada en la recurrida en 7.500 euros conforme a lo solicitado en la demanda, es acorde a lo establecido por el Tribunal Supremo, así la STS de 18 de febrero de 2015 , que eleva la indemnización concedida hasta 10.000 euros en un supuesto en el que existían cuatro consultas, menor tiempo de difusión; la STS de 12 de mayo de 2015 que fija en 10.000 euros para cada uno de los actores pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en una junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento y, más recientemente, la Sentencia de 21 de septiembre de 2017 (con cita de las dictadas el 12 de mayo y 18 de febrero de 2015) y con especial referencia a la dictada 26 de abril de 2017, en ambas la indemnización fijada por el Juzgado de Primera Instancia en 8.000 y 7.000 euros, respectivamente, cantidades que eran las solicitadas, se rebajó por la Audiencia Provincial a 2.000 y 1.500 euros respectivamente, siendo éstas casadas por dicho Tribunal en aplicación de los criterios recogidos en la presente resolución. En la primera, los datos se incluyeron ilegítimamente en dos ficheros, pero por un tiempo de nueve y seis meses, respectivamente, los datos fueron comunicados a varias entidades (siete comunicaciones en cada fichero). Por su parte en la STS de 26 de abril de 2017 , la constancia de la actora en los dos ficheros de morosos lo fue por periodo de seis meses en uno de ellos y en el segundo cuando se dictó la sentencia de primera instancia alcanzaba ya veintidós meses. En cuanto a las vistas realizadas por distintas entidades fueron cuatro las consultoras de uno de ellos y tres en el otro, todas ellas entidades financieras o de servicios y suministros. Razonamientos que conducen a la desestimación del recurso.



QUINTO.- Desestimado el recurso se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Álvarez Arguelles, en representación de ORANGE ESPAÑA S.A.U., contra la Sentencia dictada el 27 de junio de 2017 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO (DERECHO AL HONOR) Nº 8/2017, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la entidad apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.