Sentencia CIVIL Nº 506/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 254/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120138215889
Recurso de apelación 254/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 661/2013
Parte recurrente/Solicitante: GARUM GASTRONÓMICA, S.L., Efrain , Jorge , Ramona
Procurador/a: Susana Manzanares Corominas, Susana Manzanares Corominas, Susana Manzanares
Corominas, Susana Manzanares Corominas
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO POPULAR, S.A.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a: PILAR AQUILUÉ CAVA
SENTENCIA Nº 506/2017
Ilma/os. Sra/es.
Don Francisco Herrando Millán (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio Jose Martinez Cendan (Ponente)
En Barcelona, a 29 de septiembre de 2017.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el JUICIO
ORDINARIO núm. 661/2013, sobre resolución de contrato de leasing, seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia 1 de Gavà, por demanda de GARUM GASTRONOMÍA, S.L., interviniendo de forma voluntaria don
Efrain , don Jorge y doña Ramona , representados por el Procurador doña Susana Manzanares Corominas,
contra BANCO POPULAR, S.A., representado por el Procurador don Carlos Montero Reiter y defendido por el
Letrado doña Pilar Aquilvé Cava, que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandante
contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 17 de diciembre de 2014 , y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- En el juicio ordinario 661/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Gavà, se dictó Sentencia el día 17 de diciembre de 2014, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Susana Manzanares Corominas, en nombre y representación de GARUM GASTRONÓMICA, S.L., contra BANCO POPULAR S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada BANCO POPULAR S.A., de todos los pedimentos realizados en su contra en el escrito de demanda.

SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora, GARUM GASTRONÓMICA S.L.'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la entidad actora y los intervinientes presentaron recurso de apelación, alegando, en síntesis: 1.- La condición del contrato relativa a la cesión de las acciones no es eficaz dado que la compraventa no se ha perfeccionado; 2.- La sentencia no ha entrado a valorar las demás cuestiones suscitadas.

Por ello, la representación de la parte actora solicita que, con estimación del recurso, se estime en su integridad la demanda inicial de las actuaciones.

La parte demandada se opone al recurso interpuesto de contrario.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 27 de septiembre de 2017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio Jose Martinez Cendan, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del litigio.

1.- La entidad actora interpuso demanda de juicio ordinario ejercitando la acción de resolución de contrato conforme al artículo 1.124 del CC , invocando la existencia de un incumplimiento que se concreta en la omisión de entrega de parte de los bienes objeto del contrato. Se relataba en la demanda que el 4 de octubre de 2012 se suscribió un contrato de arrendamiento financiero o leasing de determinados bienes que debían ser suministrados por la entidad LUNDEEN CONSULTING, S.L., los cuales no fueron entregados en su totalidad. Por dicho motivo, el 5 de junio de 2013 se remitió un burofax al banco instando la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de entregar los bienes. Considera la actora que el contrato de leasing es un contrato de adhesión y que la cláusula de exoneración de responsabilidad en caso de no entrega de los bienes alegada por el banco es abusiva.

2.- BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. invocó la existencia de prejudicialidad penal y litisconsorcio pasivo necesario y, en cuanto al fondo, argumentó que fue la actora, conocedora de sus necesidades específicas, la que se encargó de elegir las cámaras frigoríficas, paneles, puertas y aislamientos objeto del contrato, determinando con el proveedor las especificaciones técnicas, condiciones de entrega y plazos de instalación; que los trabajos de instalación se iniciaron a mediados de julio de 2012, dos meses y medio antes de la firma del contrato y del certificado de entrega de los bienes; que cuando recibió el burofax instando la resolución del contrato se contestó invocando la condición general segunda del contrato, que establece que 'el arrendador financiero no asume ninguna responsabilidad respecto de la entrega material de los bienes al cliente por el proveedor, ni de la idoneidad, el funcionamiento o el rendimiento de dichos bienes objeto del contrato, pero subroga al cliente en todos sus derechos frente al proveedor o fabricante en orden al saneamiento por vicios ocultos de los reiterados bienes y en orden a la exigencia de cumplimiento de las garantías de toda índole ofertadas por el proveedor o fabricante', cláusula pactada conforme al artículo 1.255 del CC y que no es abusiva; que la actora modificó el proyecto inicial de las obras e instalaciones, alterando el objeto del contrato.

3.- Resueltas las cuestiones de carácter procesal, la sentencia de instancia considera válida y eficaz, descartando que pudiera considerarse abusiva, la condición general segunda del contrato, que exonera de responsabilidad al arrendador financiero respecto de la entrega de material de los bienes por el proveedor, al subrogarse el cliente en todos los derechos.

4.- Sostienen los apelantes que la entidad financiera no ha cumplido su principal obligación, la entrega de bienes, y, al no haberse perfeccionado el contrato de compraventa, no ha nacido la exoneración de responsabilidad que contempla la condición general segunda del contrato.



SEGUNDO .- El planteamiento del recurso es claramente incompatible con la acción ejercitada en la demanda. La argumentación que se expone ahora es un alegato novedoso, vetado en la alzada, pues no fue invocado por la actora para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si la condición general segunda del contrato no era de aplicación por no haberse perfeccionado la compraventa. Es más, la demanda, al ejercitar la acción resolutoria del artículo 1.124 del CC y cuestionar, aunque lo fuera tímidamente, la aplicación de dicha condición general en base a su posible abusividad, no plantea en ningún momento que la compraventa no se hubiera perfeccionado.

En consecuencia, si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular, por no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ).



TERCERO.- A mayor abundamiento, aunque pudiéramos realizar el estudio demandado por el apelante, el resultado no podría ser favorable a sus intereses.

En orden a la resolución de la presente controversia, conviene precisar, en primer lugar, tal como mantienen los litigantes, que la mercantil actora no tiene la condición de consumidora en los términos que establece actualmente el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , a efectos de ampararse en la legislación específica protectora de los mismos, puesto que el contrato de leasing debe indudablemente adscribirse al marco de su actividad empresarial o profesional.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.

Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

Ciertamente el contrato firmado por la entidad actora es un contrato de adhesión en el que las cláusulas no son fruto de la negociación de las partes. Pero ello no significa que sean abusivas o nulas por sí mismas, es decir, por el solo hecho de que no respondan a un consenso individualizado sobre cada una de ellas.

Los actores las conocieron y aceptaron su contenido al suscribir el contrato. En definitiva, la suscripción del contrato es fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, decidiendo la entidad demandante con plena libertad firmarlo y aceptar su contenido obligacional.

Dos empresas celebran un contrato, lo aceptan, prestan su consentimiento sin vicio alguno y quedan por ello obligadas, precisamente en aplicación de los principios que enumera los artículos 1.091 , 1.255 y 1.256 del Código Civil ( STS de 19 de febrero de 2010 ).

En el caso de autos la entidad demandada no es una empresa fabricante o dedicada al arrendamiento de bienes de equipo de su titularidad, sino que se trata de una entidad financiera, intermediaria en el tráfico mercantil, que adquirió los bienes objeto del contrato, por indicación de la actora, cediéndoselos en arrendamiento. La condición general segunda es perfectamente viable siempre que se pacte una incondicional cesión de derechos y acciones del arrendador a favor del arrendatario usuario, expresándose en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2002 , y ello en aras de proteger una aparente desprotección del arrendatario, que queda superada en cuanto que va acompañada de la cesión de todas las acciones que puedan corresponder al arrendador, lo que implica que, aun cuando se pacte que 'el arrendador financiero no asume ninguna responsabilidad respecto de la entrega material de los bienes al cliente por el proveedor, ni de la idoneidad, el funcionamiento o el rendimiento de dichos bienes objeto del contrato, pero subroga al cliente en todos sus derechos frente al proveedor o fabricante en orden al saneamiento por vicios ocultos de los reiterados bienes y en orden a la exigencia de cumplimiento de las garantías de toda índole ofertadas por el proveedor o fabricante' , no queda el arrendatario indefenso en la medida en que el mismo puede ejercitar cuantas acciones le correspondan en defensa de su derecho, y en cuanto que, en los supuestos en que el arrendador no es fabricante, ni comercializador de los bienes arrendados y éstos han sido directamente elegidos por el arrendatario, como ocurre en el presente caso, esa aparente desprotección del arrendatario derivada de quedar excluido el arrendador, por pacto de las partes, queda superada cuando se ha cedido al arrendatario los derechos del arrendador derivados de la adquisición de los bienes a un tercero, lo que implica la eliminación de un supuesto desequilibrio entre las prestaciones recíprocas de los contratantes, en la medida en que el arrendatario no sólo cuenta con la posibilidad de ejercicio de las oportunas acciones tendentes a exigir a la empresa que suministra los bienes la observancia de sus compromisos contractuales o, en otro caso, para proceder a la resolución del contrato.

Así se ha pronunciado la jurisprudencia, siendo manifestación de la misma la sentencia de 24 de mayo de 1999 , cuando señala que: 'La citada cláusula de exoneración cobra, en efecto, sentido en tanto en cuanto se pacte, al mismo tiempo, la correlativa transmisión de las acciones que tenga la entidad crediticia, en su calidad de compradora frente al vendedor en favor del usuario. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1996 destaca el carácter de contrapartida que tiene tal cesión, al poner de relieve que la sociedad de 'leasing' no responde al usuario del buen funcionamiento o idoneidad de los referidos bienes, pero, como compensación de ello, subroga (con subrogación convencional expresamente pactada) al arrendatario- usuario en toda las acciones que, como compradora, le puedan corresponder frente a la entidad proveedora- vendedora. En otro supuesto la cláusula de exoneración habría de reputarse abusiva y nula y habría de responder, en primer lugar, el arrendador financiero'.

La STS de 23 de abril de 1991 considera dicha cláusula como usual, señalando expresamente: 'el referido contrato incluía, como todos los de leasing, una cláusula de cesión de derechos y acciones del propietario al arrendatario', y la de 8 de julio de 1992, proclama que : '... aparte de no ser posible olvidar que en los contratos de leasing financiero, la empresa financiera carece de responsabilidad que pudiera dimanar de cualquier cumplimiento irregular en que incurriera la parte vendedora, ya que la usuaria se subroga en las acciones correspondientes a la empresa de leasing'. O la más reciente de 21 de enero de 2002, insistiendo en tales ideas, señala que 'la cláusula de cesión de acciones contra el vendedor que pacta la arrendadora en leasing y adquirente del bien designado por el arrendatario a favor de éste responde a su verdadero papel en la compleja operación, que no es el adquirir para sí y para su uso el bien, sino para cedérselo en arrendamiento al que lo ha elegido y por ello lo ha comprado, y es usual y completamente normal en esta clase de contratos'.



CUARTO .- Reiterada doctrina jurisprudencial exige para la viabilidad de la acción que reconoce el artículo 1.124 del Código Civil , la prueba de los siguientes requisitos: 1ª La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2ª La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3ª Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumben, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia.

4ª Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable le origine.

5ª Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.

En el caso que nos ocupa, la resolución contractual por parte de la apelante era inviable por injustificada, precisamente porque a ella le es imputable el incumplimiento del contrato de arrendamiento de bienes de equipo al dejar de pagar las correspondientes cuotas.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por la parte actora ha de ser desestimado.



QUINTO .- La desestimación del recurso justifica que se impongan las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GARUM GASTRONOMÍA, S.L., don Efrain , don Jorge y doña Ramona , contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014 dictada en el juicio ordinario 661/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Gavà, de los que el presente Rollo dimana, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido por el apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.