Sentencia CIVIL Nº 506/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 725/2016 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 725/2016-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000 (ANT.CI-2)
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1513/2015
S E N T E N C I A Nº 506/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a 24 de mayo de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1513/2015 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 2 DIRECCION000 (ant.CI-2), a instancia de DOÑA Azucena , representada por el procurador D.
ALBERTO ASENSIO MALO y dirigida por la letrada DOÑA CATALINA LOPEZ MINGUEZ, contra D. Cristobal
, representado por la procuradora DOÑA CINTIA LEONOR VELAZQUEZ CARRASCO y dirigido por el letrado
D. LUIS MIGUEL IBAÑEZ GOÑI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de abril de 2016, por el
Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO INTEGRAMENTE la demadna interpuesta por Dª Azucena contra D. Cristobal , con expresa imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 11 de abril de 2.016 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 1513/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Azucena contra Don Cristobal , desestima en su integridad la demanda formulada e impone a la parte demandante el pago de las costas originadas en esa instancia.

Frente a la referida resolución, la actora Sra. Azucena , interpone recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba y mediante el que reitera las pretensiones formuladas en el escrito de demanda (prórroga de la atribución de uso de la vivienda familiar y de forma subsidiaria la atribución del uso de la referida vivienda durante un periodo de tiempo comprendido entre los dos y los cuatros años). En segundo lugar se impugna el pronunciamiento condenatorio de la demandante al pago de las costas originadas en la primera instancia.

El demandado Don Cristobal se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO .- La pretensión que se ejercita en el escrito de la demanda inicial de las presentes actuaciones y que se reitera en el presente recurso, es que se acuerde la prórroga del uso de la vivienda familiar atribuida a la Sra. Azucena por un periodo de cinco años, mediante la sentencia de divorcio de fecha 24 de marzo de 2.011 .

La sentencia recurrida desestima la pretensión que se formula por la demandante, por cuanto en el momento que se presenta la demanda, 30 de noviembre de 2.015 , había precluído el plazo para solicitar la prórroga conforme a lo que dispone el artículo 233-20.5 del C.C .Cat. que establece que la prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas. Es decir, en el presente caso la prórroga de la atribución del uso de la vivienda familiar debió solicitarse como muy tarde en fecha 24 de septiembre de 2.015, por lo que la demanda se presenta más de dos meses después de finalizado el plazo legal para formular la solicitud referida.

En este sentido debe ponerse de manifiesto que el apartado 5 del artículo 233-20 del C.C .Cat. no establece más que el límite máximo que no se puede superar para interesar la prórroga del uso de la vivienda, pudiendo haberse presentado esa solicitud con anterioridad al plazo límite que se fija legalmente. De todas formas, no se trata de determinar en el presente procedimiento responsabilidades derivas del transcurso del plazo legal, sino de resolver sobre si es posible conceder la prórroga que se interesa por la demandante cuando la solicitud se formula una vez transcurrido el plazo que el precepto legal referido establece como límite para formular la solicitud, a lo que debe responderse de forma negativa debido a la propia literalidad del precepto que establece los seis meses anteriores del vencimiento del plazo fijado, como máximo, negando en consecuencia la posibilidad de que tal solicitud pueda realizarse con éxito con posterioridad a ese momento.

Ahora bien, en el presente caso la cuestión no resulta sencilla, por cuanto la ahora demandante y titular de la atribución del uso de la vivienda familiar en la sentencia de divorcio, presenta demanda de modificación de medidas solicitando la prórroga del uso de la vivienda en fecha 22 de septiembre de 2.015 , es decir, dos días antes de que finalizara el plazo para solicitar la prórroga del uso de la vivienda familiar, demanda que fue inadmitida a trámite por Auto de fecha 22 de octubre de 2.015 por defecto formal de falta de firma de Abogado y Procurador. Seguidamente y con anterioridad a que adquiriera firmeza la resolución (Auto de 22 de octubre de 2.015) que inadmite a trámite la demanda de modificación de medidas presentada, la ahora recurrente presenta nueva demanda con Abogado y Procurador de oficio en la que interesa la prórroga de la atribución del uso de la vivienda que había constituido el domicilio familiar.

Resulta indudable que la Sra. Azucena , presenta dentro de plazo la demanda en solicitud de prórroga del uso de la vivienda familiar. Es indudable que dicha demanda por razones procesales es inadmitida a trámite, pero con anterioridad a que adquiera firmeza la inadmisión a trámite, la Sra. Azucena presenta la demanda inicial de las presentes actuaciones en el que se reitera la misma pretensión de prórroga en el uso de la vivienda familiar, debiendo tenerse en cuenta que la inadmisión a trámite de la demanda que se produce al no subsanarse el defecto de la falta de firma de Abogado y Procurador, tiene lugar ante la urgente necesidad de acudir a unos profesionales privados ante la urgencia de presentarse la demanda al finalizar el plazo para ello y además todo ello tras una seria de vicisitudes difíciles de comprender en la designación de profesionales de oficio a los que la ahora recurrente tenía derecho.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, debemos concluir que la ahora recurrente presenta la solicitud de prórroga de la vivienda familiar dentro del plazo que se establece en el artículo 233-20.5 del C.C .Cat., y si bien es cierto que la imposibilidad de hacer frente a los honorarios de profesionales privados lleva a la inadmisión a trámite de la demanda, no es menos cierto que con anterioridad a que adquiriera firmeza esa resolución la Sra. Azucena ya había presentado una demanda en la que reitera la misma pretensión de prórroga en el uso de la vivienda familiar.

En el mismo sentido debe ponerse de manifiesto que el Juzgado de Primera Instancia, en base a lo que dispone el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez que requiere a la actora para que subsane la falta de firma de los profesionales y ante las explicaciones de la demandante pudo solicitar el nombramiento de Profesionales de Oficio teniendo en cuenta el esfuerzo realizado para poder presentar la demanda dentro del plazo que establece el artículo 233-20.5 del C.C .Cat., con lo cual no se habría planteado el problema de si el plazo legal se cumple, pues la demanda estaba formulada dentro del plazo, por ello resolver de otra forma resultaría ciertamente perjudicial para la actora ahora recurrente y sería contrario al principio de conservación de las acciones, por lo que procede estimar este motivo del recurso y entrar a conocer sobre la procedencia o no de la prórroga que se interesa por la demandante del uso de la vivienda familiar.



TERCERO .- Conforme a lo que dispone el artículo 233-20.5 del C.C .cat. la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

La sentencia recaída en el procedimiento de divorcio (24 de marzo de 2.011) atribuye a la ahora demandante el uso de la vivienda familiar, propiedad por mitad y pro indiviso de los litigantes, por un plazo de Cinco Años, y pone de manifiesto en su fundamento de derecho Quinto que la parte demandada ha sido la única que ha acreditado su situación económica 'y siendo esta precaria, procede adjudicarle el uso de la vivienda conyugal, por ser el interés más necesitado de protección'. Por el contrario, la sentencia recurrida admite como probado y así se desprende de la documental aportada en relación con el resto de las pruebas practicadas en la primera instancia, que la situación económica de ambas partes es similar, tanto una como la otra deben ser consideradas como precarias y sus ingresos 'son ínfimos o inexistentes', concluyendo la resolución recurrida que lo único que puede ayudar a solucionar la controversia existente entre las partes es la venta de la vivienda.

Efectivamente, cabe recordar que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, debemos concluir que en el presente caso han variado las circunstancias en el sentido de que consta acreditado que la situación económica del demandado Sr. Cristobal es realmente precaria como sucede con la de la Sra. Azucena , por lo que procede desestimar la pretensión de prórroga de la atribución de uso de la vivienda común de los ahora litigantes y que constituyó el domicilio familiar, pudiendo las partes de mutuo acuerdo proceder a la venta de la vivienda, o en su caso, proceder en ejecución de sentencia a la liquidación de los bienes comunes al haberse declarado la división de los mismos en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio.

Más nítida si cabe es la procedencia de desestimar la pretensión que la actora formula como subsidiaria, consistente en que se establezca la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la actora, por un plazo comprendido entre los dos y los cuatro años, ya que lo único que prevé el artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña es la prórroga del plazo de mantenerse las circunstancias que lo motivaron pero no la posibilidad de establecer un plazo distinto al previsto inicialmente. En todo caso, de cuanto ha quedado expuesto se desprende la necesidad de desestimar dicha pretensión, pudiendo las partes proceder a la liquidación de los bienes comunes o, en su caso, a lam venta de los mismos.



CUARTO .- Impugna la actora recurrente el pronunciamiento que la condena al pago de las costas originadas en la primera instancia, y al respecto debe tenerse en cuenta lo siguiente: La condena en costas en la primera instancia se regula en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil estableciendo el criterio del vencimiento en su apartado 1, que es la norma general, si bien puede enervarse cuando 'el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Consecuencia de ese principio del vencimiento, es que cuando se estiman parcialmente las pretensiones, cada parte debe asumir sus propias costas y las comunes por mitad, es decir, no hay condena en costas, pero establece también una excepción, que una de las partes hubiera litigado con temeridad.

Y sólo en el caso de vencimiento temprano, es decir, cuando no llega a sustanciarse el procedimiento, porque el demandado se allane a la demanda antes de contestarla, el art. 395 de la LEC establece que no procede la condena en costas, con la misma excepción de la temeridad o mala fe en el demandado.

Ciertamente, los Tribunales a la hora de resolver sobre la imposición de costas en los casos de nulidad, divorcio o separación o en el primer proceso para regular la guarda y custodia de las parejas que pasan a hacer vida separada, siguen por norma general el criterio de no imposición de costas, y ello por dos razones, con sustento legal. En primer lugar, porque normalmente la pretensión principal relativa al estado civil se estima y ello ya comporta una estimación parcial y en consecuencia la aplicación del criterio establecido en el art.

394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y en segundo lugar, porque las consecuencias de las crisis familiares, cuando afectan a los hijos menores están bajo el principio de orden público y por lo tanto el Tribunal debe resolverlas sin sujetarse a la pretensión de la parte ( art. 751 LEC ), pudiendo incluso solicitar prueba de oficio ( art. 752 y 770 LEC ), lo que lleva a valorar que cualquiera que sea el pronunciamiento que recaiga no lo es como consecuencia de la petición, sino de la necesidad de resolver en beneficio del menor y en tal caso, no procede hablar de vencedores ni vencidos.

Ahora bien cuando se está pretendiendo una modificación de las medidas ya adoptadas en una sentencia anterior, la pretensión puede ser totalmente rechazada, como en el presente caso. En tales supuestos, 'las excepciones son las dudas de hecho o de derecho, o alguna otra por analogía, como la revocación, modificación o integración de oficio de alguna medida por parte del tribunal (si el tema es, efectivamente, de derecho no dispositivo), pero la naturaleza misma de las cuestiones, como tal, no puede admitirse con la consecuencia de ausencia universal de condena en costas' ( SAP Barcelona, Sección 12, de12 de abril de 2012 ) En todo caso el proceso de modificación de medidas comporta que quien lo insta deba ajustarse a lo previsto en el art. 775 LEC , es decir, que debe probar que han variado sustancialmente las circunstancias y si dicha prueba no se produce, o sobre la prueba llevada a cabo no han existido dudas fácticas o valorativas y la demanda se desestima, debe aplicarse el principio del vencimiento, previsto en el art. 394.1 de la LEC .

En el presente caso, la cuestión que se dilucida en la primera instancia presenta serias dudas de hecho y de derecho, en la forma que ha quedado expuesta en los fundamentos precedentes, hasta el extremo de que la causa que se aprecia en la sentencia recurrida para la desestimación de la demanda no es compartida por este tribunal en la forma expuesta en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas en la primera instancia.



QUINTO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Azucena , contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 1513/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Cristobal , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el pronunciamiento condenatorio de las costas de la primera instancia, que queda sin efecto, sin que proceda realizar especial pronunciamiento al respecto, y debemos confirmar los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.