Sentencia CIVIL Nº 506/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 202/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 506/2017
Barcelona, a 1/6/2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Ana María García Esquius
Myriam Sambola Cabrer
Rollo n.: 202/2016
Medidas derivadas de divorcio n.: 532/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION002
Objeto del recurso: atribución del uso de la vivienda familiar (por mayor necesidad) y por más tiempo
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba e incorrecta interpretación legal
Apelante: Martina
Abogado: M. Allué Pastor
Procuradora: E. Pérez Nofuentes
Apelado: Javier
Abogado: F. Chamorro Bernal
Procurador: F. Moratal Sendra
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 2 de julio de 2014 la Sra. Martina presentó demanda de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se acuerde, con guarda de los menores a su favor, visitas para el padre, pago por parte de éste de 2.000 euros al mes de alimentos, uso de la vivienda familiar para los hijos y esposa, pensión compensatoria de 1.500 euros al mes durante cinco años y uso de segunda vivienda por la abuela materna.

Relata que, casados los litigantes en 1996 y con dos hijos, Tomás y Alberto , nacidos en 1997 y marzo de 2000, ha desaparecido el afecto marital. Da cuenta de un inmueble común y varios privativos del esposo, de la capacidad económica de cada cónyuge (dice que ella no trabaja y él lo hace en Telefónica) y añade que ambos hijos acuden a psicólogo.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de la prueba.

El Sr. Javier contesta y alega que los inmuebles que posee provienen de herencia, salvo el proindiviso de la CALLE001 (cuyo uso pide que se atribuya). Dice que la esposa trabaja, da cuenta de sus ingresos y de los gastos y niega que los saldos de cuentas pertenezcan a la esposa por mitad. Admite el estado psicológico delicado de los hijos, propone una guarda compartida y dice que vienen estudiando en Barcelona (escola DIRECCION003 y academia DIRECCION004 ). Se opone a la atribución del uso de la vivienda familiar a madre e hijos, por poseer la madre otra vivienda (la de la CALLE001 ) o que de forma subsidiaria sea un uso temporal hasta la mayoría de edad del menor. Ofrece 350 euros al mes de alimentos (233 cuando acabe el pago de la prestación compensatoria) y 1.200 euros al mes durante 2 años como compensatoria y pide la división de la cosa común y el pago del precio de un vehículo.

La Sentencia recurrida, de fecha 7 de septiembre de 2015 , razona, en cuanto a lo que es objeto de recurso de apelación, que asigna el uso de la vivienda por existir un menor de edad, un mayor que convive y una mayor necesidad de protección de la madre (en términos de diferencia de capacidad económica y aunque los hijos cursen estudios en Barcelona). Añade que la vivienda de la CALLE001 está sometida a posible litigiosidad y apunta que, despejadas esas incógnitas, no habría gran inconveniente para dejar sin efecto la atribución de uso. Argumenta sobre los demás pedimentos y, en suma, el juez estima parcialmente la demanda y parcialmente la demanda reconvencional, decreta el divorcio y declara disuelto por tal causa el matrimonio y acuerda como medidas definitivas reguladoras de los efectos del divorcio las siguientes: a) La patria potestad sobre el hijo menor común de las partes, Alberto , seguirá siendo de titularidad y ejercicio compartido. b) La guarda y custodia de dicho hijo se atribuye a la madre. c) El régimen de visitas a favor del padre se realizará, dentro del respeto a sus obligaciones de estudio y demás, de modo tan amplio como el menor estime oportuno, de modo progresivo y flexible. La madre deberá colaborar a ello. Esta medida no puede suponer la inexistencia de relación. En el caso de que esta medida no surtiera efectos útiles en el plazo de entre 3 a 6 meses, el demandado podrá solicitar las medidas terapéuticas o se seguimiento técnico oportunas en ejecución de esta sentencia, o por vía de modificación. en el plazo de tres a seis meses es esperable una relación de visitas bisemanales con pernocta, y de estancias de un día intersemanales, así como que la estancia conjunta en vacaciones de la mitad de periodos, y en verano al menos dos quincenas alternas con el padre. d) i) El uso y disfrute de la vivienda conyugal y familiar sita en CALLE002 , n.º NUM003 , casa NUM004 , de DIRECCION005 y del ajuar familiar común existente en la misma, se atribuyen a la actora por el momento, mientras que la madre siga con la guarda del menor, o hasta, por tanto, la mayoría de edad del mismo. ii) Dado que el padre ya abandonó la vivienda, nada hay que acordar al respecto. iii) En cuanto a los gastos de dicho inmueble, y de conformidad con lo previsto en el artículo 233-23 del CCC: a) La amortización de capital, intereses y demás gastos hasta la extinción de los préstamos hipotecarios, personales u otras obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad (normalmente de incendios o de continente), se abonarán por el demandado, propietario. b) El coste del seguro por contenido se abonará también por ambas partes, por presumirse común el ajuar familiar, en cuanto a la parte que no cubra bienes suntuarios de exclusiva propiedad del usuario si así consta en la póliza. c) Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, incluidos los ordinarios de comunidad en su caso, y los de suministros, y los tributos (incluido el I.B.I. aunque grava la propiedad) y las tasas de devengo anual corren a cargo de la persona usuaria. d) Los gastos extraordinarios de comunidad por nuevas instalaciones, reparaciones o derramas extraordinarias y similares serán de cuenta y cargo del demandado, propietario. iv) En cuanto a la petición del demandado acerca de que la actora abone alguna cantidad en compensación del uso de la vivienda, no ha lugar. e) i) Fija una pensión de alimentos a favor de la madre, por razón de cada hijo y a cargo del padre, de 400 euros al mes, que éste abonará a aquella por mensualidades anticipadas mediante ingreso en la cuenta corriente bancaria que la misma designe y que deberá estar domiciliada en una sucursal bancaria del partido judicial en que resida en cada momento (inicialmente, la cuenta NUM005 ), y que será actualizable en los meses de octubre de cada año de manera automática en función de la oscilación del IPC nacional que publica el INE, tomando como base los índices de los meses de septiembre. En cuanto a los alimentos del hijo mayor de edad, dejarán de satisfacerse cuando perciba ingresos propios o estén en disposición de obtenerlos. ii) En concreto, los gastos escolares serán asumidos enteramente por el padre. La obligación de abonar los gastos escolares no podrá esgrimirse en el futuro como impedimento o condicionante, en perjuicio del padre, con relación a la determinación del centro de estudios a que el menor deba acudir.

iii) Los gastos extraordinarios entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente entre progenitores y deberán costearse entre ambos a proporción de 75% el padre y 25% la madre; los gastos no necesarios, como los extraescolares, requerirán dicho acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial, con distribución del gasto en principio a la misma proporción que se acaba de expresar. f.- Fija una pensión compensatoria, temporal, a favor de la actora y a cargo del demandado, de 1.200 euros al mes, durante 36 mensualidades, a contar desde la fecha de esta resolución, no actualizable. 3.- a) Declara la disolución de la comunidad en proindiviso que ostentan ambas partes respecto de la vivienda sita en Barcelona, CALLE001 , n.º NUM006 , piso NUM004 NUM003 , referencia catastral NUM007 , finca registral n.º NUM008 inscrita en el Registro de la Propiedad de Barcelona. b) Declara que dicho bien es materialmente indivisible.

c) Declara que la actora tiene interés más atendible a adjudicarse la vivienda en liquidación. d) Dispone que la liquidación de la vivienda tendrá lugar en ejecución de sentencia mediante, preferentemente, adjudicación a la demandante, contra abona al copartícipe de su mitad. Se considerará el valor de mercado de la finca, que será fijado mediante acuerdo y en su defecto mediante tasación pericial. No hace pronunciamiento en materia de costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN La recurrente Sra. Martina argumenta que se le debe conceder el uso de la vivienda, además, por ser el cónyuge más necesitado de protección y hasta que el hijo menor alcance la independencia económica.

Añade que el hijo mayor convive con ellos y está estudiando. Argumenta sobre la desigualdad económica con el padre y afirma que necesita tiempo para recuperar su capacidad económica. Insta 7 años de uso o hasta que el hijo mayor alcance la independencia económica.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que existiendo una causa de atribución del uso ya no es precisa la invocación de otras adicionales y que la recurrente dispone de la posibilidad inminente de adjudicarse la finca de la CALLE001 . Concluye que la pretensión no se planteó en la instancia.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto se ha registrado en la Sección el día 18 de abril de 2016. No se ha practicado prueba y se ha señalado el día 21 de marzo de 2017 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

LA VIABILIDAD DEL RECURSO Pese a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que refiere no solo el criterio de guarda de menor de edad, sino también los de convivencia de hijo mayor y mayor necesidad de la madre en términos económicos, la parte dispositiva de la resolución recurrida establece la asignación del uso de la vivienda familiar sólo 'por el momento, mientras que la madre siga con la guarda del menor, o hasta, por tanto, la mayoría de edad del mismo'. Esta dicción es equívoca y justifica por sí misma el recurso de apelación.

Por otra parte, no se trata de una cuestión nueva, como pretende la parte apelada. La atribución del derecho de uso de la vivienda se insta en la demanda sin expresión de causa alguna (mayor necesidad o guarda de los hijos). Se pedía la asignación a madre e hijos (no solo a la madre por razón de la guarda), y el demandado se opuso a la atribución por poseer la madre otra vivienda (la de la CALLE001 ), lo que guarda relación con la necesidad como causa, o que de forma subsidiaria el uso fuera temporal, hasta la mayoría de edad del menor. Con ello abría la vía a cualquier causa de pedir.

En todo caso, si la mayor necesidad, como vamos a ver, viene directamente vinculada con la protección de la salud de hijos menores o mayores de edad y dependientes, el superior interés de los menores y discapacitados puede autorizar el estudio de oficio de esta pretensión.

EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR En medidas provisionales, septiembre de 2014, se acordó la guarda materna y la atribución a madre e hijos del uso de la vivienda familiar, por acuerdo de ambas partes. Es claro pues que el padre valoró como bueno para los hijos que regresaran a la casa familiar.

No hay duda alguna, desde la comparativa de la situación económica de ambos litigantes, que la situación de la madre es peor y ello puede justificar la atribución de uso a ella, por un tiempo limitado, más allá de la mayoría de edad de Alberto .

Pero, además, para decidir sobre el uso de la vivienda familiar en razón de tal necesidad es importante considerar que la guarda la ostenta la madre y que concurren necesidades de los hijos, es especial de Alberto , que condicionan la de la madre.

La vivienda familiar está sita en DIRECCION005 y el hecho de que la esposa se haya adjudicado otra vivienda común de Barcelona no altera tal consideración, como tampoco que, por razón de la crisis, madre e hijos salieran provisionalmente de ella.

El informe del EATAF de enero de 2105 recoge que las discusiones de la pareja se centraban en la educación de los hijos, con dos estilos muy diferentes de educación (la madre, más emocional, el padre, basado en el esfuerzo y la disciplina), las manifestaciones del padre sobre que los hijos durante la crianza habrían necesitado más su afecto, la aceptación de que el entorno de los menores está en DIRECCION005 y su tendencia a reflejar su experiencia laboral en las relaciones con los menores. Aprecian los técnicos alejamiento por un tiempo de Tomás y enojo de Alberto respecto a su padre, que consideran temporales.

Concluyen que la diferencia de roles de los progenitores ha sido muy acentuada durante la relación y respecto a los hijos, con visiones contrapuestas, determinante del deterioro de la relación. Sostienen que el bajo rendimiento escolar puede ser temporal, recogen los síntomas de ansiedad de los hijos (no están preservados del conflicto, especialmente por la madre), con vínculo más sólido con ella y más débil con el padre, y aconsejan regulación, pero flexibilidad en las visitas.

El informe psicológico de la Sra. Tarsila dice que no se aconseja introducir cambios bruscos en la vida cotidiana de los hijos y aboga por la continuidad de las medidas vigentes.

No hay duda de que durante el 2014 la relación de la madre con la escuela DIRECCION003 y con la tutora de Alberto , Sra. Encarna , fue intensa. No hay duda que los hijos venían estudiando en Barcelona (escola DIRECCION003 y academia DIRECCION004 ), aunque no constan los motivos (quizás el mobbing que había sufrido Alberto ). En un momento dado la madre optó unilateralmente por matricular a los hijos en DIRECCION005 . No se ha planteado formalmente una controversia sobre el centro escolar de Alberto , aunque matricularlo en DIRECCION005 fuera lo recomendado por los expertos, y no debió hurtar la Sra.

Martina al padre la participación en el proceso de decisión (en los correos cruzados hay varias muestras de que rehúye hablar con el padre y de que toma decisiones unilaterales, pero también de que éste no facilita el diálogo sosegado).

En 2015 la situación no ha cambiado, aunque se parecía un esfuerzo de acercamiento de padre e hijos por Watts App (en ellos el padre acepta el consejo del psicólogo de no forzar a Alberto , pero debe reflexionara si lo mejor es manifestarlo así al hijo mayor y usarlo de mediador con el hermano pequeño). Entre reproches del padre y decisiones unilaterales (no necesariamente desacertadas) de la madre, el cuidado profundo y la ayuda incondicional a Alberto se ha perdido.

En la exploración de Alberto se confirma su delicado proceso emocional y la distancia afectiva del padre (y la de Tomás lo confirma).

En el Rollo constan documentos médicos sobre el padecimiento del hijo Alberto de trastorno de adaptación, depresión mayor y somatización intestinal e informe psicológico que aconseja contactos mínimos con el padre (describe un trastorno ansioso depresivo reactivo al conflicto entre los padres). Ya en manuscrito del muchacho de diciembre de 2014 (f.275) consta que el chico no está bien. El padre admite el estado preocupante del menor en correo de 18 de mayo de 2015. No parece razonable la tesis de que la madre quiera justificar con informes de profesionales un absentismo escolar y su desocupación sobre Alberto (como sostiene la defensa letrada del padre) sino que, por el contrario, el hecho de que sea psicóloga, ha de hacer presumir que busca fundadamente, el mejor interés del muchacho.

Desde el Auto de medidas provisionales madre e hijos viven en DIRECCION005 , de donde se ausentaron por breve periodo. El estado de Alberto aconseja no introducir nuevos cambios, en bien de su salud. Los profesionales aconsejan una escuela de DIRECCION005 , localidad en la que residía el menor y en la que tiene, según se recoge, su círculo social.

Por todo ello, más allá del criterio de guarda, es clara la mayor necesidad de la madre en el uso de la vivienda familiar, en razón de su carga en el cuidado de los hijos, ambos con afectaciones psicológicas ( art. 233-20.3 c CCCat ).

Esta asignación por mayor necesidad de la madre, más allá de la mayoría de edad (en marzo de 2018) se establece por dos años, es decir, hasta el 30 de marzo de 2020.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de establecer que el uso de la vivienda familiar a favor de la madre se prolongará más allá de la mayoría de edad del hijo menor y hasta el 30 de marzo de 2020.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V.

disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.