Sentencia CIVIL Nº 506/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 332/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00506/2017
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30015 41 1 2015 0002075
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CARAVACA DE LA CRUZ
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000444 /2015
Recurrente: Isidoro , Iván
Procurador: YOLANDA TORRES TORRES, YOLANDA TORRES TORRES
Abogado: FATIMA LOPEZ LORENZO,
Recurrido: Jon
Procurador: JOSE MARTIN ROBLES-MUSSO PASCUAL
Abogado: VIRGINIA LABORDA SÁNCHEZ
SENTENCIA Nº 506/17
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López del Amo González
Dª Mª Pilar Alonso Saura
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 16 de octubre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 444/15 -Rollo nº 332/17 -, que en primera
instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz, entre las partes:
como actor D. Jon , representado por el/la Procurador/a D. José Martín Robles - Musso Pascual y dirigido

por el Letrado Dª Virginia Laborda Sánchez, y como demandado D. Isidoro y D. Iván , representado por el/
la Procurador/a Dª Yolanda Torres Torres y dirigido por el Letrado Dª Fátima López Lorenzo. En esta alzada
actúan como apelante D. Isidoro y D. Iván y como apelado D. Jon .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz en los referidos autos de Juicio Verbal nº 444/15, se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. José Martín Robles - Musso Pascual en nombre y representación de D. Jon contra D. Isidoro y D. Iván .

En consecuencia: · Declaro que D. Jon y sus hermanos ostentan el dominio de los cuatro nichos ubicados en la columna NUM001 (de izquierda a derecha) del panteón denominado ' Héctor y familia' que obra en los registros municipales como ID Panteón NUM000 , Zona DIRECCION000 , situado en el Cementerio Nuevo, en Caravaca de la Cruz.

· Declaro la posesión de los nichos y, especialmente, del nicho cuarto (de arriba abajo) de la NUM001 columna (de izquierda a derecha) del citado panteón, a favor de los susodichos.

· D. Isidoro y D. Iván deberán pasar por estas declaraciones.

· Condeno a D. Isidoro y D. Iván a, previo cumplimiento de las ordenanzas del ramo, retirar los restos mortales de Dª Regina .

Con imposición de costas a D. Isidoro y D. Iván Desestimo la demanda formulada por el Procurador D. José Martín Robles - Musso Pascual en representación de D. Jon contra Dª Tarsila .

Con imposición de costas a D. Jon '.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Isidoro y D. Iván exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Jon , emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 332/17, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 16 de octubre de 2017 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Objeto del recurso de apelación.

1.1.- Se interpone por los demandados recurso de apelación contra la sentencia por la que se estima íntegramente la demanda presentada en su contra y se declara la propiedad del actor y sus hermanos de unos nichos situados en el panteón familiar, así como la posesión del nicho en el que está enterrada Dª Regina , madre de los apelantes y ordena la retirada de los restos mortales de la misma.

1.2.- Por el recurrente tras llevar a cabo una introducción a modo de antecedente de lo que era el objeto del proceso y afirmar que el juez de primera instancia ha venido a suplir la deficiente fundamentación jurídica de la demanda, impugna la misma por dos motivos. En primer lugar por la omisión de pronunciamiento expreso sobre la falta de legitimación activa planteada en la contestación de la demanda, pues el actor se arroga la defensa de los intereses de sus dos hermanos y la sentencia indebidamente reconoce un derecho de propiedad a favor de quien no lo ha pedido de forma expresa, pues en todo caso el actor sólo sería propietario de un tercio de los nichos. En segundo lugar se denuncia error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, fundamentalmente por la errónea valoración del documento nº 3 de la demanda, destacando que el actor fundó su derecho en los documentos 2 y 3, sin que la sentencia haya dado valor alguno al documento nº 2 y los apelantes impugnaron la certificación del Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz aportada como documento nº 3, en la que además consta que un 33 % de los nichos son propiedad de D. Héctor , por lo que yerra la sentencia al considerar que no había prueba de la propiedad de D. Iván del panteón familiar que lleva su nombre, acordándose de forma indebida la prescripción adquisitiva. Destaca que su madre tenía derecho y era su voluntad ser enterrada en dicho panteón junto a su tío Iván , sin que ocupe un nicho propio sino junto a este y su tía Tomasa , sin que exista tampoco justificación del reparto del panteón por columnas.

1.3.- Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia. En relación a la omisión de pronunciamiento sobre la falta de legitimación activa alegada niega que exista tal déficit en la sentencia apelada sino que al contrario reconoce el derecho dominical del apelado y sus hermanos y su derecho a poseer, teniendo plena capacidad para el ejercicio de las acciones, siendo la legitimación ad causam una cuestión que afecta al fondo y debe ser resuelta en la sentencia, como ha hecho la resolución apelada. En todo caso entiende que existe una doctrina jurisprudencial constante que autoriza a un copropietario a ejercitar la acción en nombre del resto de los propietarios, todos ellos herederos de D.

Lucas . En relación al segundo motivo niega que exista ningún tipo de error en la valoración de la prueba, sino que el resultado es el objeto de una valoración conjunta. Así se ha probado que el enterramiento de Dª Regina fue por un acto de tolerancia del actor y sus hermanos y de forma provisional. Niega que los demandados o su madre tengan algún derecho sobre el panteón pues el mismo no consta que fuese propiedad de D. Iván ni se incluyó en la herencia del mismo. Considera que es una nueva alegación la mención a la accesión y afirma que desde 1944 está distribuido el panteón entre los sobrinos de D. Iván en los mismos términos que se reflejan en el documento nº 2 de la demanda. Finalmente afirma que la usucapión se incluyó de forma expresa en la demanda y no existe duda alguna de que están actuando como dueños desde hace más de treinta años.

Segundo : Falta de legitimación activa .

2.1.- El primer motivo del recurso de apelación radica en la alegada falta de legitimación activa del actor al pretender una condena no sólo en su propio nombre sino también en nombre de sus hermanos que no ejercitan acción alguna ni están personados en estos autos.

2.2.- Como se señala en las SSAP Murcia (5ª) de 10 de enero de 2006 (rollo 404/05 ) y de 5 de febrero de 2013 (rollo 572/12 ), es conocido que en nuestro Derecho existen dos tipos de legitimación, la denominada 'ad procesum' o procesal que se reconoce a todo aquel que tiene las condiciones y aptitudes necesarias para poder ser parte, en abstracto, en un proceso civil, y que se equipara con la denominada capacidad para ser parte que se regula en los artículos 6 a 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este tipo de legitimación o capacidad procesal es la que se configura como una auténtica excepción procesal que debe concurrir al inicio del proceso y cuya estimación impide una sentencia sobre el fondo del asunto, debiendo de ser resuelta no en la sentencia sino en un momento anterior (audiencia previa o en la vista del juicio verbal antes del recibimiento a prueba), de tal manera que en caso de ser subsanable se concedería un plazo para tal subsanación y en caso de no serlo se dictaría un auto poniendo fin al proceso en la instancia y sin entrar a conocer del fondo del asunto.

2.3.- Junto con esta legitimación existe también la denominada legitimación 'ad cuasam' o causal, en la que se requiere que el sujeto actúe y comparezca en el proceso como titular de la relación jurídica cuya tutela judicial se pretenda en el proceso. A la misma se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al señalar que 'serán considerados como partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. Estará legitimado activamente, y tendrá por ello acción para impetrar la tutela jurisdiccional en los términos del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aquel que sea el titular de la relación jurídica concreta que se pretenda en el proceso. Como señala la STS de 13 de julio de 2012 : ' La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación 'ad causam' «consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 »; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso'. En los mismos términos se puede añadir la STS de 17 de abril de 2015 .

2.4.- En el presente caso la legitimación que se discute por la parte demandada y que es reconocida por la sentencia apelada es la denominada legitimación 'ad causam' y por ello afecta a la titularidad de la propia relación jurídica de la que deriva el derecho reclamado. En concreto se denuncia una fatal de pronunciamiento expreso de la sentencia sobre la excepción planteada en la contestación de la demanda y la indebida actuación del actor en nombre del resto de las personas que afirman comparten la copropiedad sobre los nichos discutidos.

2.5.- Por lo que respecta al primer motivo de impugnación hay que señalar que en contra de lo señalado por el recurrente sí existe un pronunciamiento en la sentencia apelada, pues aunque sea de forma implícita se desestima claramente la excepción alegada por los ahora apelantes. En tal sentido la propia estimación de la demanda es un expreso reconocimiento de la legitimación activa del Sr. Jon , pues al afectar al fondo del asunto, como se ha señalado anterior, al estimarse la demanda se está reconociendo que el actor es titular de la relación jurídica que constituye el objeto del proceso, en este caso la declaración de propiedad de los nichos y de posesión del concreto nicho en el que está enterrada la madre de los demandados, El juez aunque no examina ni menciona de forma expresa esta excepción no cabe duda que la valora pues su sentencia se basa en el estudio de la titulación aportada y de la manera como el actor ha adquirido la propiedad de los nichos por usucapión extraordinaria. Se podrá o no estar de acuerdo con dicha afirmación, y ello constituye el segundo motivo del recurso de apelación, pero indudablemente ha examinado la legitimación activa y ha llevado a cabo un pronunciamiento expreso sobre la titularidad de la relación que implica la desestimación implícita de la excepción alegada en la contestación de la demanda.

2.6.- Por lo que respecta al segundo de los submotivos de impugnación dentro de este mismo primer motivo de apelación, también debe anticiparse que será desestimado. No cabe duda alguna que cualquier copropietario tiene derecho a ejercitar acciones en beneficio de la comunidad de bienes de la que pueda formar parte y como tal está reconocido expresamente y de forma unánime por la jurisprudencia. En tal sentido la ya lejana STS de 15 de noviembre de 1968 dice que, dada la naturaleza y caracteres de la comunidad de bienes y las disposiciones reguladoras de la misma contenidas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , ' cualquiera de los partícipes puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada en su favor aprovechará a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria '. Ahora bien, la legitimación individual tiene una exigencia ineludible, que formula la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004 en los términos siguientes: ' Para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la comunidad a la que el mismo pertenece. ' En iguales términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 : ' La legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, incluso en la propiedad horizontal, viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor '. Lo mismo dice la sentencia de 13 de febrero de 1987 : ' Cualquiera de los partícipes (...) puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad (...) ello sólo es así siempre que lo haga en beneficio de los demás partícipes, y no cuando, amparado en su cualidad de comunero, solicita la tutela jurídica en su provecho exclusivo '. Por tanto, y con carácter general podría predicarse la legitimación del actor como copropietario para actuar en nombre de la comunidad de bienes, legitimación que solo cedería en el caso de una expresa oposición del resto de los comuneros.

Partiendo de la doctrina anterior es indudable que en este caso las acciones acumuladas ejercitadas por D. Jon no lo son en beneficio propio sino que se ejercitan en beneficio de la comunidad de bienes que forma con sus hermanos D. Jose Ignacio y D. Isidoro , en su condición de herederos de su fallecido padre D.

Lucas , pretendiendo un pronunciamiento que beneficia a todos los comuneros tanto a la acción declarativa de dominio sobre la tercera columna de nichos del panteón familiar como por la acción de recuperación de la posesión, sin que se aprecie un interés o beneficio personal del actor por la estimación de ambos motivos ni conste la expresa oposición del resto de los comuneros, sino que al contrario consta la conformidad con los hechos descritos en la demanda, tal como se deriva del documento nº 7 de los aportados con la demanda.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado y procederá entrar al fondo del objeto de este proceso.

Tercero : Condición del actor de propietario de los nichos. Usucapión extraordinaria .

3.1.- Por la parte apelante se denuncia, en el segundo motivo de impugnación de la sentencia, la existencia de error en la valoración de la prueba que provoca una indebida apreciación de la usucapión extraordinaria, considerando que el juez de instancia ha alterado y completado la defectuosa demanda presentada con fundamentos no expresados en la misma.

3.2.- Debe anticiparse que el recurso de apelación será estimado pues el actor no ha acreditado su condición de propietario de la columna de nichos que reivindica junto con sus hermanos en cuanto herederos de su fallecido padre D. Lucas , ni puede considerarse que los mismos hayan adquirido por usucapión extraordinaria la propiedad de dichos nichos.

3.3.- Sí se examina la demanda es fácil apreciar que la parte actora basó su acción en dos documentos, el apartado como nº 2, correspondiente a un acuerdo de fecha 15 de diciembre de 1944 entre los hermanos (D. Jon , D. Lucas y D. Antonio ) y su primo hermano, D. Bienvenido , todos ellos sobrinos del sacerdote D.

Héctor , en el que se distribuyen entre los mismos el panteón familiar sito en el cementerio nuevo de Caravaca de la Cruz y denominado ' Héctor y Familia', panteón dividido en cuatro filas de nichos de tres alturas en aquel momento; y el aportado como documento nº 3, correspondiente a una certificación del Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz en la que se afirma la propiedad de dicho panteón con una participación del 33 % entre los hermanos D. Jon y D. Lucas y su tío D. Héctor .

No existe otra prueba de la titularidad pretendida en la demanda que tales documentos. La sentencia apelada hace un correcto análisis del documento nº 2 y le priva de todo valor probatorio con acertados razonamientos, al no poder quedar vinculado a la voluntad de D. Héctor , como se afirma en la demanda dado que es un documento privado firmado por los cuatro interesados y sin la participación ni firma del citado sacerdote, a pesar de ser realizado cuando todavía vivía, por lo que no puede hablarse de ser dicha distribución entre estos concretos sobrinos fuese el resultado de su voluntad. Tampoco se ha justificado porqué se distribuye entre estos cuatro concretos sobrinos y más cuando al menos existía una sobrina más, la propia Dª Regina cuyo cadáver se pretender exhumar del nicho en el que está enterrada.

También acierta la sentencia cuando señala que no existe prueba concreta de que el panteón familiar fuese construido, y por ello fuese propiedad de D. Iván , pues ni consta referencia alguna en el testamento ológrafo ni se ha aportado prueba alguna que justifique que fue esta persona la que efectivamente construyó el citado panteón a sus expensas, sin que el hecho de que aparezca denominado con el nombre de D. Héctor sea especialmente indicativo de la propiedad.

3.4.- A la vista de la ausencia de pruebas claras y contundentes sobre qué personas eran las propietarias del panteón familiar el juez de instancia acude a la figura de la prescripción extraordinaria de posesión durante más de 30 años sin justo título ni buena fe, tal como autoriza el artículo 1959 CC . Sin embargo este tribunal discrepa de dicha conclusión al entender que no se han probado los requisitos exigidos para la estimación de la adquisición de la propiedad por la citada usucapión al menos en relación al concreto nicho en el que consta enterrada Dª Regina .

Lo primero que hay que señalar es que, en contra de lo señalado en el recurso, lo cierto es que el actor sí hizo referencia a la figura de la prescripción extraordinaria. Así en la página 6 de la demanda se hace expresa referencia a la ocupación pública y no discutida de D. Lucas y su familia de la columna de nichos reivindicada durante más de sesenta años, así como en los fundamentos de derecho de la demanda, cierto que sin mayores precisiones, se incluye una expresa referencia a la usucapión, aspecto que también fue discutido en la contestación de la demanda, en su página 13. Por ello el juez no suple, como se afirma en el recurso las alegaciones de la parte actora, sino que acude a una institución a la que se ha hecho expresa referencia por la parte actora.

3.5.- Como señala la STS de 11 de febrero de 2016 '... El fundamento de la usucapión, más allá de un presunto abandono del derecho por quien 'pudiera ser' titular originario del mismo, es de carácter objetivo y consiste en dar seguridad a los derechos de modo que, transcurrido el tiempo fijado por la ley en su ejercicio y concurriendo los demás requisitos exigidos, éste queda consolidado y cubierto frente a todos, evitando así las dificultades de prueba que pudieran existir para justificar el origen de derechos reales adquiridos en tiempos ya lejanos...'. Añade dicha resolución, en relación con la usucapión extraordinaria que 'En consecuencia, cuando se trata de la prescripción adquisitiva -singularmente en el caso de la extraordinaria- ha de estimarse consumada cuando concurre el requisito de la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida ( artículo 1941 del Código Civil ), sin que pueda exigirse para que la posesión pueda ser considerada en 'concepto de dueño' que se adquiera de quien figura como tal en el Registro de la Propiedad, ni confundir este requisito con el de la buena fe -que resulta innecesaria en el caso de la prescripción extraordinaria, como es el caso, según lo dispuesto por el artículo 1959 del Código Civil - lo que se deriva de la propia doctrina jurisprudencial citada por la recurrente, que queda resumida por la STS núm. 467/2002, de 17 mayo , que con cita de otras muchas resoluciones, afirma que la jurisprudencia viene reiterando que el requisito de la 'posesión en concepto de dueño' no es puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de «actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico» ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 , y 7 febrero 1997 ), «realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar» ( STS 3 junio 1993 ); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» ( STS 30 diciembre 1994 )...'.

3.6.- Desde esta perspectiva jurisprudencial es preciso analizar la prueba práctica a los efectos de determinar sí el actor y sus hermanos, por sí o por medio de su causante D. Lucas , han actuado a título de dueño sobre esta concreta hilera de nichos que se reivindica como propia y en la que está enterrada la madre de los apelantes. Y la respuesta debe ser negativa. El único dato a favor de tal posesión con los requisitos del artículo 1941 CC es el hecho de que uno de los que consta como propietario del panteón ante la administración local es D. Lucas , causante de los hoy apelados, así como el hecho de que en los otros dos nichos ocupados de esta NUM001 columna del panteón familiar estén enterrados el propio D. Lucas y su esposa Dª Tomasa , así como la madre de esta última Dª Marí Jose . Sin embargo el resto de los datos que obran en las actuaciones deben ser considerados como negativos para la posesión a título de dueño: a.- En primer lugar porque ni el panteón ni la concreta columna de nichos objeto de esta demanda es objeto de inclusión en la partición de la herencia de D. Lucas (documento nº 6 de la demanda) de fecha 23 de enero de 1977.

b.- En segundo lugar porque frente al Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz D. Lucas no ha sido sustituido por ninguno de sus hijos como propietario del panteón familiar, y en todo caso en base a este documento nº 3 y la propia certificación emitida por el ayuntamiento y ratificada en juicio por el Sr. Héctor , D. Lucas sólo se podía considerar como propietario de una tercera parte del panteón, sin que conste una expresa asignación al mismo de esa concreta columna o del concreto nicho en el que está enterrada la madre de los apelantes. Se trata de una situación de copropiedad que no está ajustada a atribuciones de concretas partes del panteón por lo que mal puede declararse la usucapión de esta concreta parte reclamada, pues junto con dicha posesión concurre la posesión de D. Jon y D. Iván , los otros titulares de los dos tercios restantes del panteón ante la administración local.

c.- En tercer lugar porque tampoco los enterramientos realizados se ajustan a lo acordado en el documento de 1944, pues ni D. Iván está enterrado en la porción que se asigna a D. Jon sino en la D. Lucas , ni Dª Maribel está enterrada en la parte de D. Antonio sino en la de D. Jon , lo que implica la existencia de cambios aceptados por la partes que va en contra de una rígida asignación de columnas como la pretendida.

d.- Por último porque Dª Regina está enterrada en un nicho junto con sus tíos D. Iván , copropietario ante el Ayuntamiento del panteón y Dª Tomasa , por lo que con respecto a este concreto nicho no consta acto alguno de ejercicio de la posesión a título de dueño del actor y sus hermanos que permita declarar la usucapión extraordinaria como hace la sentencia. Es cierto que D. Iván ya estaba muchos años fallecido cuando murió Dª Regina , pero tampoco ofrece duda alguna que el panteón, al menos en parte, integraba el patrimonio del sacerdote y por ello debería pasar a sus herederos, entre ellos Dª Maribel , madre de Dª Regina , sin que conste, como ya se ha señalado la realidad de tal adjudicación de este bien y ni siquiera quien es el propietario real del panteón familiar.

3.7.- A lo anterior, que ya de por sí es suficiente para la desestimación de la demanda y la revocación de la sentencia apelada, hay que añadir que incluso a efectos meramente dialécticos, no existe ninguna prueba, más allá de las interesadas manifestaciones de los apelados, que acredite que el enterramiento de Dª Regina no lo fue por derecho propio sino por un acto de mera tolerancia de los herederos de D. Lucas como se afirma en la demanda. En tal sentido no se puede olvidar, como ya se ha apuntado, que la madre de Dª Regina era heredera de los bienes de D. Iván , tal como consta en el testamento ológrafo aportado como documento nº 8 de la demanda, por lo que sí el panteón o un tercio del mismo era de D. Iván , no cabe duda alguna que dicho bien pasaría a sus herederas y por ello Dª Regina estaría enterrada por derecho propio. Nada acredita el acto de mera tolerancia, por lo que la posesión de dicho nicho derivada del enterramiento es igualmente apta para ganar a su vez la prescripción adquisitiva.

En tal sentido, igual que la propiedad se adquiere por la posesión durante más de treinta años sin título ni buena fe, también se puede perder la misma por una posesión posterior durante el tiempo preciso para ello. Si se admite a efectos dialécticos que el causante del apelado poseía a título de dueño al menos desde el enterramiento de su suegra en el año 1955 y ello le hubiera servido la adquisición de la propiedad por la usucapión del artículo 1959 CC , tampoco debería de ofrecer duda que los herederos de Dª Regina , como consecuencia del enterramiento en el concreto nicho donde reposan sus restos, también podría considerarse que han adquirido la posesión por la usucapión ordinaria del artículo 1957 CC , pues la posesión del nicho desde el año 2000 al momento de interposición de la reclamación previa (documento nº 9) en 2015, habría sido por tiempo superior a diez años y por ello suficiente para la adquisición de la propiedad por usucapión, pues sería entre presentes, con buena fe, que siempre se presume, y con justo título derivado de su condición de heredera de Dª Maribel a su vez heredera de D. Iván propietario de un tercio del panteón.

3.8.- En definitiva no existe una prueba clara y concluyente de la posesión durante treinta años a título de dueño ni tampoco está claro el título de propiedad que se arrogan los apelados, por lo que no es posible la estimación de la demanda formulada y debe ser revocada la sentencia apelada en relación a la condena de D. Isidoro y D. Iván , absolviendo a los mismos de las pretensiones deducidas en su contra y manteniendo la absolución de Dª Tarsila que no fue objeto de discusión en esta alzada.

3.9.- Finalmente, por lo que respecta a las costas de la primera instancia este tribunal considera que no es procedente su imposición a ninguna de las partes a pesar de la íntegra desestimación de la demanda interpuesta. Estamos ante un claro supuesto de dudas de hecho en relación a la propiedad de los nichos discutidos, que no puede quedar determinada por la documental aportada por las partes ni por el interrogatorio de parte y la testifical practicada en el juicio, pues dada la antigüedad de la fecha de construcción del panteón así como el fallecimiento de todas las personas que podían dar una noticia más cierta de la titularidad del mismo y la ausencia de documentos que justifiquen de modo objetivo e indudable la propiedad del citado panteón, así como la posible aplicación de sucesivas usucapiones sobre los nichos, es imposible determinar el propietario. Por ello se considera ajustado aplicar el régimen excepcional del artículo 394.1 LEC y no imponer las costas a ninguna de las partes de este proceso.

Cuarto : Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Isidoro y D. Iván , contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz , en los autos de Juicio Verbal nº 444/15, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y por la presente acordamos: 1.- Que debemos absolver y absolvemos a D. Isidoro y D. Iván de las pretensiones deducidas por el actor en su contra.

2.- Sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de la primera instancia de la acción dirigida contra estos demandados.

3.- Confirmar y confirmamos íntegramente el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre Dª Tarsila .

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.