Sentencia CIVIL Nº 506/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 283/2016 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120000331435
Recurso de apelación 283/2016 -D
Materia: Declarativo menor cuantía
Órgano de origen:_ Juzgado de Instrucción 2 de Granollers (Ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos judiciales 468/2000
Parte recurrente/Solicitante: BRITANICA DE INMUEBLES S.L., ETORSA S.L., INMOBILIARIA RADER
S.A., INMOBILIARIA CALLE POLONIA S.L., PROMOCIONES CARTIX S.A., Marcelina
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano, Beatriz Aizpun Sarda, Beatriz Aizpun Sarda, Beatriz Aizpun
Sarda, Beatriz Aizpun Sarda, Beatriz Aizpun Sarda
Abogado/a:
Parte recurrida: Gines , AYUNTAMIENTO DE LLINARS DEL VALLES
Procurador/a: Silvia Molina Gaya, Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 506/2018
Magistrados:
Maria del Mar Alonso Martinez (Presidente y Ponente)
Antonio Gómez Canal
Francisco González De Audicana Zorraquino
Barcelona, 21 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 8 de abril de 2016 se han recibido los autos de Ejecución de títulos judiciales 468/2000 remitidos por el Juzgado de Instrucción 2 de Granollers (Ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jaume Romeu Soriano, Beatriz Aizpun Sarda,en nombre y representación de Marcelina el primero de ellos y de BRITANICA DE INMUEBLES S.L., ETORSA S.L., INMOBILIARIA RADER S.A., INMOBILIARIA CALLE POLONIA S.L., PROMOCIONES CARTIX S.A.

El segundo de ellos, contra Sentencia de fecha 27/05/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Silvia Molina Gaya y Javier Manjarin Albert, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE LLINARS DEL VALLES el primero de ellos y de Gines el segundo de ellos.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Carlos Alberola Martínez en representación de D. Gines debo declarar y declaro el pleno dominio de la actora de la finca sita en Llinars del Vallés, parcela número NUM000 de la URBANIZACIÓN000 identificada en el catastro de urbana de cabida 1450 metros cuadrados inscrita en el Registro de la Propiedad n° 3 de Granollers al Tomo NUM001 , libro NUM002 , inscripción 1a, folio NUM003 , finca NUM004 acordando la nulidad de los asientos de exceso de cabida que se inscribieron en las fincas registrales NUM005 y NUM006 , y los que pudieren corresponder por tracto sucesivo registral con restitución al actor de los 1.068,77 metros cuadrados del terreno objeto de reivindicación, y ello sin perjuicio de las acciones que pudiere el actor entablar por los daños y perjuicios que se le hayan podido irrogar en orden a la condición, naturaleza y circunstancias de los demandados.

Así mismo se condena a los demandados BRITANICA DE INMUEBLES S.L. ETORSA S.L.

INMOBILIARIA RADER S.A. INMOBILIARIA CALLE POLONIA S.L. PROMOCIONES CARTIX S.A., AYUNTAMIENTO DE LLINARS DEL VALLES, Dª, Marcelina a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Se condena a los demandados al pago de las costas procesales.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

Primero .- Se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia por los demandados Promociones Cartix , S.A. , Británica de Inmuebles, S.L., Etorsa S.L., Inmobiliaria Rader , S.A. e Inmobiliaria Calle Polonia S.L. peticionando la absolución de estos , con imposición de las costas.

La codemandada Sra. Marcelina también presentó recurso de apelación, interesando la desestimación de la demanda contra la misma dirigida, imponiéndose las costas a la contraparte.

El Ayuntamiento de Llinars del Vallès impugnó la resolución de instancia, peticionando su revocación y que se declare su falta de legitimación pasiva ad causam siendo absuelto e imponiéndose las costas a la actora.

Ésta se opuso a las apelaciones, formulando alegaciones a la impugnación planteada.

Segundo.- Analizando en primer término el recurso sostenido por Promociones Cartix , S.a. y otros, se hace preciso aludir inicialmente a la alegación relativa a la incongruencia omisiva.

Se alude al contenido del art. 218 de la L.E.C . y se expone que la Sentencia recurrida omite cuestiones esenciales que deberían haber sido resueltas, cual es al relativa a que de estimarse la acción reinvindicatoria debería los metros sobre los que insta reducirse en la proporción que le corresponda en virtud de los metros que finalmente ostentara , sobre el coste total de los gastos de urbanización .

No puede acogerse esta petición al no haberse solicitado el debido complemento de la resolución de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 215 de la L.E.C .. Ante tal circunstancia no cabe ahora disposición al respecto pues la respuesta a la omisión únicamente sería apelable a través del recurso contra la sentencia de instancia y el pronunciamiento que ahora se pretende sustraería el principio de la doble instancia.

Tercero.- Seguidamente se alega en el recurso que la única sociedad a la que se refiere la demanda como que ha intervenido en los hechos es Promociones Cartix S.A., sin que las demás hubieran tenido participación alguna, por lo que deberían ser absueltas.

No puede tampoco aceptarse esta alegación cuando de lo actuado y en concreto de su propia contestación a la demanda resultan las sucesivas compraventas entre las empresas codemandadas y la repercusión que el fallo puede tener en la mismas y sus consecuencias, cuando se acuerda la declaración de pleno dominio de la actora sobre los metros cuadrados que se exponen, acordándose la nulidad de los asientos de exceso de cabida inscritos en las fincas registrales NUM005 y NUM006 y los que pudieran corresponder por tracto sucesivo, siendo además significable la ausencia de alegación al respecto en la instancia, por la ahora apelante, de excepción relativa a la falta de legitimación pasiva .

Cuarto.- Entiende seguidamente la apelante que el fallo de la Sentencia es incongruente, dado que según argumenta , la actora reclama la propiedad de 1.068,77 metros cuadrados y la sentencia acuerda la nulidad de los asientos de exceso de cabida que se inscribieron en las fincas registrales NUM007 y NUM006 y los que pudieran corresponder por tracto sucesivo registral,cuando el exceso de cabida de la primera fue 98,63 metros cuadrados y el exceso de cabida de la finca NUM006 fue de 1.897,75 metros cuadrados, lo que supone 927,51 metros cuadrados más de los que solicita el actor en su demanda. Por ello entiende que el fallo debería ser la nulidad parcial de los excesos de cabida, añadiendo que las fincas se extinguieron registralmente por el plan de reparcelación que dio lugar a la creación de nuevas fincas registrales.

La Sentencia de instancia declara el pleno dominio de la actora , en cuanto a la finca NUM004 y de cabida 1450 metros cuadrados, acordando la restitución de 1.068,77 metros cuadrados del terreno objeto de la reivindicación, para lo que dispone la nulidad de los asientos de exceso de cabida que se inscribieran en las fincas NUM005 y NUM006 , así como los que pudieran corresponder por tracto sucesivo registral y ello resulta ajustado a derecho, pues únicamente cabrá la restitución si existe la nulidad que afecta al acto y y al asiento que viene como tal viciado o perjudicado, sin que quepa la nulidad de una parte como pretende la apelante, lo que también ocurre con los que pudieran correspoder por tracto sucesivo . No se otorga al actor más de pedido, lo que sí haría recaer en incongruencia a la resolución apelada y nada impedirá, resuelto el objeto de autos, que las apelantes realicen las actuaciones que con relación a su finca a su derecho convengan.

Quinto.- El siguiente punto del recurso versa sobre la estimación de la demanda y de la acción reivindicatoria, exponiéndose que la finca de la actora es una finca de la urbanización que aparece con el número del plano de parcelación catastral, sin que el catastro pueda ser utilizado como prueba. Alude a la negativa del actor de cumplimentar el requerimiento registral de aportación de la licencia de parcelación .

Refiere que la resolución apelada, para estimar la demanda, se basa funamentalmente en un peritaje , el del Arquitecto Sr. Cristobal , no habiéndose analizado el informe del Sr. Edemiro y señalando que la finca objeto del litigio estaba fuera del ámbito del Plan Parcial de Ordenación de la zona residencial San José.

Pese a las alegaciones de los apelantes, debe mostrarse conformidad con el criterio de la resolución apelada, que expresamente alude a que el Catastro no determina propiedades, siendo un instrumento de las relaciones entre los ciudadanos y la administración para el conocimiento tanto de datos de las fincas como de su titularidad, a efectos fundamentalmente fiscales, mencionando diversas resoluciones judiciales y a que es solo un indicio para valorar justo con el resto de prueba y en base a ellos y analizando el resto de prueba practicada concluye que se prueba los requisitos precisos de la acción reivindicatoria, siendo significable que s egún se refiere en STS de veintiocho de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve . , con remisión a la de fecha 25 de junio de 1998, '... la acción reivindicatoria es la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión; acerca de sus requisitos, como recoge esta misma sentencia: Asimismo doctrina amplísima, pacífica y constante de esta Sala, establece que para el éxito del ejercicio de la acción reivindicatoria, es preciso que concurran tres requisitos: a) que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, b) la identificación exacta de la misma, y c) la detentación o posesión de la misma por el demandado, (por todas la sentencia de 10 de junio de 1.969 ). ' Por lo que respecta a la valoración que se realiza de la pericial del Sr. Cristobal resulta preciso exponer que el Tribunal Supremo ha declarado que, en todo caso, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987689] ). En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 1987692] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ).

En el supuesto de autos la pericial del citado resulta más convincente y plausible y es por ello que es aceptada, sin que ello suponga desconfiar o no haber valorado el resto de periciales, cuando el anterior se entiende que explica de forma más completa el objeto de su pericia, concluyendo expresamente que en el Proyecto de reparcelación no se han determinado fehacientemente las cabidas de las fincas aportadas, no ajustándose a la legalidad vigente, que el proyecto de reparcelación no coincide con la delimitación de las fincas aportadas al mismo y que la infravaloración de cabida de la finca del actor ha implicado una mayor cabida en las fincas de los otros propietarios componentes de la Unidad de actuación y luego proyecto de reparcelación, y el contenido del informe no queda desvirtuado con el realizado por el Sr. Edemiro , que tampoco coincide con el resto de pruebas que conducen a la pertinencia de estimar la demanda, tales como el plano catastral, aludido, la pericial del Topógrafo Sr. Humberto , en cuando a la identificación de la finca y las inscripciones registrales.

Sexto.- La codemandada Sra. Marcelina en su recurso refiere que no queda justificada la ampliación de la demanda contra la misma, habiendo la misma redactado el proyecto de reparcelación, no habiendo discutido nunca la condición de propietario del actor y no teniendo que realizar restitución alguna. Muestra además su disconformidad con la pericial del Sr. Cristobal , en cuanto a las conclusiones a que se llega en la Sentencia apelada y a la ausencia de referencia al informe del Sr. Edemiro .

Finalmente añade que en la ampliación de la demanda no se hacía referencia a la pretensión a efectos prescriptivos para entablar acciones o daños que pudieran acreditarse en el procedimiento judicial que correspondiera.

Debe acogerse esta alegación por que de lo actuado y de la propia ampliación de la demanda y escrito de oposición al recurso resulta que su actuación en los hechos fue la de contribuir a la realización del proyecto, sin tener partipación alguna en la titularidad de las fincas o disponibilidad de las mismas, de forma que no quedará afectada por la nulidad dispuesta en Sentencia y la restitución y no habiéndose ejercitado contra ella acción tendente a los efectos interruptivos del computo para el ejercicio de aciones por daños y perjuicios, pues respecto de la misma únicamente se alude a la obligación solidaria de reconocer al actor como propietario y restituirle la parte de propiedad arrebatadas de la finca y a estar y pasar por ésta declaración.

Séptimo.- Por último debe aludirse a la impugnación de la Sentencia de instancia que efectúa el Ayuntamiento de Llinars del Vallès , y que tiene como único objeto que se aprecie su falta de legitimación pasiva, y no puede estimarse la misma, considerando inicialmente que al contestar a la demanda no alegó la referida excepción, resultando por ello ahora una alegacion extemporánea que no puede ser objeto de alegación y ni siquiera valoración. Admitir en este momento nuevas alegaciones no solo contravendría la normativa procesal aplicable sino que además podría suponer una vulneración del principio de defensa y efectiva contradicción habiéndose sustraído su conocimiento a la otra parte y la valoración del Juzgador de instancia.

Además debe significarse que en todo caso no nos hallamos ante la alegada excepción , cuando la resolución apelada incide obviamente en el proyecto de reparcelación y como señala la apelada, por la reparcelación ha recibido viales, zonas verdes y demas elementos inherentes a la actuación urbanística.

Octavo.- La desestimación de la demanda contra Dª Marcelina determina que las costas de la misma derivadas sean a cargo de la actora ,no procediendo expresa imposición de las originadas por el recurso de apelación por la misma presentado al haber sido estimado. En cuanto al resto de apelantes e impugnantes deben abonar las costas originadas a su instancia por sus recursos e impugnación y todo ello de conformidad con lo previsto en los arts 398 y 394.1 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Promociones Cartix, S.A., Británica de Inmuebles , S.L. , Etorsa, S.L. , Inmobiliaria Rader S.A. e Inmobiliaria Calle Polonia, S.L. y la impugnación sustanciada por el Ayuntamiento de Llinars del Vallès y estimando la apelación presentada por Dª Marcelina , contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocar la misma en el único extremo de absolver de la demanda a la Sra. Marcelina imponiendo las costas ocasionadas por la misma a la actora, confirmando el resto. No procede expresa imposición de las costas causadas por la apelación de la Sra. Marcelina , siendo de cargo del resto de apelantes e impugnates las originadas por su apelación e impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado al recurrente respecto del que se desestimó el recurso y devolución en cuanto al apelante del que se estimó su apelación.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.