Sentencia CIVIL Nº 506/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 559/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0230452
Recurso de Apelación 559/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1479/2015
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Carmen y D./Dña. Jacinto
PROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
SENTENCIA Nº 506/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1479/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JOSE BUENO
RAMIREZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Jacinto y D./Dña. Carmen apelado - demandante,
representado por el/la Procurador D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA y defendido por Letrado; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
13/04/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/04/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don Victorino Venturini Medina, en nombre y representación de DON Jacinto y Carmen , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representado por la procuradora Doña María José Bueno Ramírez, debo condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar a los actores la suma de CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UNO, CON CINCO EUROS, (52.381,5) más los intereses legales desde que las cantidades fueron entregadas, con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de septiembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 17 de diciembre de 2003 se celebró contrato de compraventa entre 'Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.L.' (en lo sucesivo 'Aifos'), como vendedora, y D. Jacinto y Doña Carmen , como compradores; teniendo por objeto la adquisición de una suite en el nivel 2, letra F, edificio Violeta del conjunto residencial 'Hacienda Casares', en el término municipal de Casares (Málaga), que se encontraba en construcción.

Los compradores abonaron la cantidad de 10.500 € a la firma del contrato, más 52.381,50 € mediante nueve letras de cambio; sin embargo, la promotora no cumplió su obligación de entregar el inmueble, ni siquiera ha finalizado su construcción.

'Aifos' concertó con el 'Banco Pastor' un aval individual, en garantía de 10.500 €, habiendo sido reintegrada dicha cantidad a los actores; además, también tenía con dicha entidad bancaria una póliza colectiva a compradores, sin individualizar, que garantizaría la devolución de 52.381,50 €, que habían sido satisfechos en concepto de anticipo.

Ante dichas circunstancias, se formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena del 'Banco Pastor' a devolver la cantidad de 52.381,50 €. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su exposición de motivos, plantea la trascendencia y la problemática social sobre esta cuestión en los siguientes términos: 'Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella. La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

Para cumplir dichos objetivos, el art. 1 de la mencionada Ley establece que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, con respecto a dicha cuestión, prevé que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

A la vista de dichos preceptos, la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a los promotores, como anticipo del precio, mediante un contrato de seguro, en el supuesto de incumplimiento, es exigible en la promoción de toda clase de viviendas, incluso en las viviendas de protección pública, por tanto es obligada su suscripción en el presente supuesto; entendiendo que la responsabilidad de suscribir el contrato de seguro corresponde a la Cooperativa y a la entidad bancaria en la que han sido depositadas las cantidades anticipadas, destinadas a la adquisición del suelo y a la construcción del inmueble.



TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación se refiere a la adquisición de la suite por los actores con una finalidad puramente inversora, destinada a su explotación, lo que abocaría en la imposibilidad de acogerse a la Ley 57/68.

No cabe duda que la repetida Ley no es de aplicación cuando la adquisición de un inmueble tiene como finalidad la reventa o especulación en el mercado inmobiliario, a tenor de lo dispuesto en su art. 1. Sobre este extremo también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de junio de 2016, determinando que 'el ámbito de aplicación de la Ley 57/2968 es el de las viviendas destinadas a domicilios o residencia familiar, con carácter permanente o bien residencia de temporada, accidental o circunstancial', añadiendo que 'en la jurisprudencia de esta sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender ( sentencia 360/2016, de 1 de junio, con cita de las que conforman esta línea jurisprudencial)'.

En el supuesto que nos ocupa, la demandada no ha acreditado la finalidad especulativa que pretende atribuir a la adquisición de la suite, obviando la carga probatoria que viene exigida por el art. 217.3 L.E.Civ.

Además, el contrato de compraventa del inmueble no evidencia que los compradores tuvieran intención de destinar la suite a la explotación comercial, sin perjuicio de que dicho inmueble se encontrase integrado en un conjunto hotelero, lo cual no es óbice para su utilización como 'residencia de temporada, accidental o circunstancial', no obrando en autos prueba alguna que desvirtúe dicho extremo.

Esta Sala comparte el criterio de la sentencia dictada en primera instancia, al calificar a los actores como consumidores, a tenor de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, según el cual 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'; no contando con ningún elemento probatorio que conduzca a la aplicación del art. 4, el cual 'considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.



CUARTO.- Además del aval individual en garantía de 10.500 €, como anticipo del precio, cantidad que ha sido reintegrada a los actores; no podemos obviar que se había concertado con la entidad bancaria una póliza colectiva a compradores, como garantía del resto de las cantidades satisfechas en concepto de cantidades abonadas como anticipo para la construcción, que avala la devolución del importe de 52.381,50 €, que se reclaman en este procedimiento.

El art. 1 de la Ley 57/68 establece la obligación de la entidad bancaria de garantizar, bajo su responsabilidad, la devolución de las cantidades anticipadas, debiendo exigir la garantía necesaria para ello.

Los documentos nº 18 (folio 77), póliza individual, y nº 20 a 22 (folios 81 y ss.), póliza colectiva, adjuntos a la demanda, ponen de manifiesto que el 'Banco Pastor' avaló la devolución de las cantidades recibidas a cuenta de la compra del edificio, que 'Aifos' estaba construyendo en la urbanización 'Hacienda Casares', además el documento nº 23 evidencia que 'Aifos' era titular de una imposición a plazo y de una cuenta de ahorro, en el 'Banco Popular'; dichos documentos desvirtúan la manifestación contenida en el hecho segundo 2 de la contestación a la demanda, donde se indica que 'Banco Popular Español, S.A. desconoce totalmente cualquier dato relativo al edificio llamado Violeta en Hacienda Casares'.

Entendemos que la entidad bancaria era conocedora de las aportaciones realizadas por los compradores, en concreto por los actores; a pesar de ello, obvió el cumplimiento de sus obligaciones, consistentes en la apertura de una cuenta especial y la exigencia de un contrato de seguro para garantizar la devolución de las cantidades aportadas, en el supuesto de que las citadas pólizas no constituyesen suficiente garantía, quedando obligada a responder de las cantidades anticipadas por los actores.

La jurisprudencia es clara al respecto, concretamente el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de abril de 2016, remitiéndose a una sentencia previa de 21 de diciembre de 2015, subraya 'la responsabilidad de la entidad financiera en la que el promotor tiene abierta una cuenta, que no consta que sea la especial a que se refiere la Ley 57/1968, en la que los compradores hicieron los ingresos de las cantidades anticipadas por la compra de viviendas sobre plano o en construcción cuya devolución no fue garantizada mediante seguro ni aval'; además trae a colación una sentencia de Pleno de fecha 30 de abril de 2015, sosteniendo que 'la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de las viviendas no sólo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en la cuenta diferente del promotor en la misma entidad'. Es más, en la sentencia de 8 de abril de 2016, el Alto Tribunal incide en la obligación legal de las entidades bancarias y cajas de ahorro, señalando que 'La responsabilidad que el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma entidad o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir.

En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito', dado que la entidad 'supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968'; añade que 'la sentencia de 9 de marzo de 2016 (rec. 2648/2013) ha reiterado la misma doctrina en el caso en el que la entidad de crédito receptora de las cantidades anticipadas en una cuenta común del promotor, no en la cuenta especial exigida por la Ley 57/1968, había avalado solamente una parte de esas cantidades y se oponía a responder de la otra por la inexistencia de cuenta especial y aval'.

La sentencia de la Sala 1ª de 24 de junio de 2016, reitera la doctrina contenida en sentencias de 21 de diciembre de 2015, 9 y 17 de marzo de 2016, insistiendo que 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. En términos similares se pronuncia la sentencia de 29 de junio de 2016, según la cual 'a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, el art. 1.2ª de la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, doctrina que se reitera en sentencias 142/2016, de 9 de marzo y 174/2016, de 17 de marzo, de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.



QUINTO.- En cuanto a las nueve letras de cambio para el abono del importe total de 52.381,50 €, se aportan con la demanda los documentos 3 a 11 (folios 29 a 37), acreditativos de su pago; a la vista de estos documentos, tomando los códigos de las entidades bancarias que aparecen en la parte superior izquierda de cada una de las letras, cabe precisar que han sido abonadas en una cuenta de 'Aifos' del 'Banco Popular' y en el 'Banco de Andalucía' (absorbido por el Popular) las letras referidas en los documentos números 3, 7, 8, 9 y 11, siendo tan sólo las cantidades reflejadas en ellas las que han de reintegrarse a los actores; dado que el resto de las letras fueron abonadas en cuentas que 'Aifos' tenía en otras entidades bancarias, lo que exime de responsabilidad al 'Banco Popular' con respecto a la devolución del importe de dichas letras.

En consecuencia, procede la condena de la demandada al abono de la cantidad de 29.100,86 €, resultante de la suma de los importes reflejadas en los documentos 3, 7, 8, 9 y 11 aportados con la demanda.



SEXTO.- En cuanto al devengo de los intereses, hemos de acudir a la disposición adicional 1ª dos 1, apartado c) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, establece que 'La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'. A la vista del contenido de dicha disposición, resulta indiscutible que ha de restituirse a los compradores la totalidad de la cantidad entregada en concepto de anticipo o reserva por la compraventa, más el interés legal desde el momento en que se produjo la entrega por parte de los compradores.

Partiendo de las fechas de vencimiento de cada una de las letras citadas (documentos 3, 7, 8, 9 y 11), se devengará el interés legal de las siguientes cantidades a partir de las fechas que se indican a continuación: el interés legal de 5.820,22 € desde el 17 de enero de 2004, el interés de 5.820,16 € a partir del 17 de enero de 2005, el interés de 5.820,16 € a partir del 17 de abril de 2005, el interés de 5.820,16 € desde el 17 de julio de 2005 y el interés de 5.820,16 a partir del 17 de enero de 2006.

No cabe apreciar retraso desleal respecto a los intereses, esta teoría que ha sido recogida en sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de noviembre de 2.005, 20 de octubre de 2.006 y 16 de febrero de 2.007, también la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 22 de febrero de 2.006, indicando que resulta claro que ante el patente retraso del acreedor en la formulación de su reclamación, las dudas que hayan podido producirse en los deudores por razón de la transmisión de créditos y otras dificultades semejantes, siempre hubieran podido éstos librarse sin necesidad de concurso del acreedor mediante la consignación judicial. La sentencia de 6 de septiembre de 2.007 de la Audiencia Provincial de Murcia se pronuncia en términos similares, señalando que el último de los vencimientos fue en 1.994 y no es hasta el año 2.007 cuando se comienzan a remitir telegramas, esto es, unos once años después, sin que su inactividad tuviera amparo o justificación en algún impedimento que no le fuera imputado, por lo que el ejercicio tardío de su derecho dio lugar a que se generaran unas consecuencias sumamente gravosas para el deudor, ya que los intereses de demora se incrementan de forma que hay que aplicar sobre dicho concepto la teoría del retraso desleal, y consecuentemente con ello declarar que no puede exigirse que los mismos sean soportados por la deudora, sino a partir del momento en que de forma fehaciente se le requirió el débito, teoría que posteriormente ha reiterado en sentencia de 1 de octubre de 2.007.

En el supuesto que nos ocupa, el inmueble debería haberse entregado, como máximo, en fecha 1 de septiembre de 2006; posteriormente, el 6 de mayo de 2008 se dicta sentencia en la que se declara resuelto el contrato de compraventa de la suite, interponiéndose la demanda iniciadora del presente procedimiento el 19 de octubre de 2015. Entiende esta Sala que el tiempo transcurrido no es lo suficientemente prolongado para que pueda apreciarse un retraso desleal del que derive un incremento considerable de los intereses devengados.

SEPTIMO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ., no se efectuará pronunciamiento con respecto a las costas procesales originadas en primera instancia ni tampoco sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María José Bueno Ramírez, en representación de 'Banco Popular Español, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario nº 1479/2015; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos: 1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Victorino Venturini Medina, en representación de D. Jacinto y Doña Carmen , como actores, contra 'Banco Popular Español, S.A.', como demandada; se condena a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 29.100,86 €, más los intereses legales devengados desde la entrega de cada una de las cantidades, como se ha indicado en el fundamento de derecho sexto.

2.- Sin pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en primera instancia.

Asimismo, no cabe efectuar pronunciamiento con respecto a las costas procesales originadas en esta instancia.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0559-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 559/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe