Sentencia CIVIL Nº 506/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 235/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 - PONTEVEDRA - VIGO
SENTENCIA: 00506/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2017 0003511
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000235 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000243 /2017
Recurrente: Luis Miguel , Irene
Procurador: VERONICA LAGO DOMINGUEZ, VERONICA LAGO DOMINGUEZ
Abogado: JOSE MANUEL COUÑAGO GARRIDO, JOSE MANUEL COUÑAGO GARRIDO
Recurrido: BANCO PASTOR
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº506/18
En VIGO a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000243/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
11 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000235 /2018, en los
que aparece como parte apelante, D. Luis Miguel y Irene , representada por la Procuradora de los tribunales,
Sra. VERÓNICA LAGO DOMÍNGUEZ, asistida por el Abogado D. JOSÉ MANUEL COUÑAGO GARRIDO, y
como parte apelada, BANCO PASTOR, S.A.U. representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ
ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. ÓSCAR JOSÉ SURIS REGUEIRO.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Verónica Lago Domínguez, actuando en nombre y representación D. Luis Miguel Y Dª Irene ,contra la entidad BANCO PASTOR, S.A.U. absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones sostenidas en su contra, con imposición de las costas procesales generadas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución alas partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Luis Miguel y Irene , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 15 de noviembre de 2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se ejercitó acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto de la clausula 3.4.i-) de la escritura pública de ampliación y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 26 de marzo del 2007, la denominada 'cláusula suelo', con restitución de las cantidades cobradas en exceso, a determinar en ejecución de sentencia, y costas. La citada resolución, tras desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por la demandada y precisar la condición de consumidores de los accionantes, así como del análisis de la prueba practicada, que explicita pormenorizadamente, considera que existen sólidos indicios de que la cláusula objeto de controversia fue objeto de negociación individual con los prestatarios.

Frente al pronunciamiento anterior se alza la representación de los demandantes defendiendo la falta de negociación de la cláusula suelo. Entre otras razones, aduce, en apoyo de lo anterior, que la clausula no sufrió modificación en la escritura novada, por lo que resulta inverosímil que haya sido negociada en la novación. Se opone la apelada, quien, además de defender la información y negociaciones que respecto a la cláusula suelo se niegan de contrario, cuestiona que no se haya pretendido la nulidad de la misma cláusula contenida en la escrita de préstamo del año 2003, lo que es expresivo de que se parte de su validez, a la par que impugna la sentencia invocando su falta de legitimación pasiva y ello sobre la base de reiterar que se demanda a Banco Pastor, S.A.U., a pesar de que el actual titular del préstamo hipotecario es Banco Popular Español, S.A.



SEGUNDO: Por razones de orden lógico, procede resolver en primer término la excepción de falta de legitimación pasiva invocada en la impugnación a la sentencia, ya que de prosperar haría innecesario el examen del recurso, dado su carácter de presupuesto subjetivo del proceso.

Se considera en la sentencia apelada que la referida excepción no puede prosperar, pues, aun partiendo de que el código 0238 pertenece a Banco Pastor y el código 0075 a Banco Popular y a pesar de que el código de la operación correspondiente a la escritura de ampliación y préstamo hipotecario tiene el segundo código, lo cierto es que el cuadro de operaciones le fue facilitado a los actores por la oficina 8329 del Banco Pastor, según el mapa aportado por la propia demandada, oficina que tiene la cartelería de la mencionada entidad, abundando en lo anterior el hecho de que la certificación bancaria de la sucursal en la que los demandantes tienen abierta la cuenta de préstamo hipotecario aparezca sellada y firmada por un apoderado de Banco Pastor.

Frente a lo anterior la impugnante de la sentencia reitera que el actual titular del préstamo es Banco Popular Español, S.A., tal se infiere de las escrituras públicas de 16 de diciembre de 2008 y de 3 de diciembre 2013, así como del código de la operación (0075), correspondiente al indicado Banco Popular Español, S.A.

La relación jurídica de que aquí se trata, escritura de ampliación y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de mazo 2007, se concertó con la entidad Banco de Galicia, S.A.

Tal y como se infiere de la documental aportada por la demandada, en fecha 16 de diciembre de 2008 se elevaron a escritura pública los acuerdos de fusión de las sociedades Banco Popular Español, S.A., Banco de Castilla, S.A., Banco de Crédito Balear, S.A., Banco de Galicia, S.A. y Banco de Vasconia, S.A. por absorción de las cuatro últimas por la primera, por lo tanto Banco de Galicia, con el que inicialmente se había concertado la relación jurídica, quedó absorbido por el Banco Popular.

Posteriormente, en concreto el 3 de diciembre 2013, se otorga escritura de segregación de Banco Popular Español, S.A. a favor de Banco Pastor, S.A.U., , en virtud de la cual el primero cede al segundo los activos y pasivos de las sucursales segregadas, entre las que se encuentra la oficina en la que vienen operando los demandantes, es decir la oficina 8329, si a ello unimos, además de lo declarado por la empleada de Banco Pastor, S.A., Sra. Adelaida , que la certificación de la sucursal Gran Vía, 82 (urbana 15 de Vigo, oficina 8328, que también figura en la escritura pública entre las oficinas segregadas) en la que los prestatarios tienen abierta la cuenta del préstamo hipotecario, a pesar de figurar con el código 0075, la firman dos apoderados por p.p. Banco Pastor, S.A. y bajo el membrete de esta entidad, de entrada, hay razones de peso para estimar la legitimación de esta última entidad, frente a la cual se ha dirigido la demanda.

Pero hay más, no nos cabe duda de que a partir de la segregación en el año 2013 Banco Pastor, S.A.U. viene ocupando la posición de la sociedad segregada Banco Popular Español, S.A., respecto de cualquier eventualidad que pueda surgir con el contrato de préstamo que aquí se trata, de hecho la escritura de segregación nos ha permitido comprobar que tanto la oficina que emitió el cuadro de operaciones (Puxeiros- Mos) como aquella en la que figura abierta la cuenta del préstamo hipotecario (Sucursal 15 de Vigo), se encuentran dentro de las oficinas bancarias cedidas, con la totalidad de sus activos y pasivos, a Banco Pastor, S.A.U., de ahí que tal y como expresan, entre otras, las SAP Pontevedra, Sección 1ª, de fecha 21 de julio 2017 y 31 de mayo 2017 '...en la medida en que nos hallamos ante una escisión por segregación, en la que se transmiten a la nueva entidad, 'Banco Pastor, S.A.U.', una serie de unidades económicas en bloque, comprensivas de activos y pasivos, en realidad se trata de una cesión global de contratos, en los que el 'Banco Popular Español, S.A.' cede su posición en favor de la entidad beneficiaria, 'Banco Pastor, S.A.U.', mediante una ficción legal de sucesión universal, en un solo acto, y los efectos se producen por ministerio de la ley, sin necesidad de consentimiento de la otra parte contratante.

No se trata de una cesión de créditos, sino de una cesión de contratos, pero que al ser global, enmarcada en una modificación estructural expresamente prevista en la Ley 3/2009, está sujeta únicamente a los requisitos allí exigidos, entre los que no se encuentra la autorización de los intervinientes en cada uno de los contratos que conforman el patrimonio comercial de la entidad segregada'.

Consecuencia de lo expuesto, hemos de reiterar que la legitimación pasiva para soportar las acciones entabladas por la parte demandante la tiene la demandada, Banco Pastor, S.A.U., como nuevo titular que es de la relación jurídica objeto del presente procedimiento, de ahí que haya de rechazarse la impugnación de la sentencia formulada por la parte apelada.



TERCERO: Pasando a conocer del recurso de apelación, conviene advertir que en la demanda se pide la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura otorgada en fecha 26 de marzo de 2007 de ampliación y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria, por entender que era abusiva por falta de trasparencia, sin cuestionar la validez de la misma cláusula inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de noviembre de 2003, objeto de novación modificativa por el primero en cuanto a la ampliación del importe del préstamo, el plazo y el tipo de interés; escritura de novación en la que, asimismo, se procedió a eliminar la garantía personal y solidaria de cuatro fiadores, reproduciéndose la cláusula suelo en los mismos términos en que figuraba en la escritura primitiva. Clausula, la que venimos aludiendo, que viene siendo inaplicada por el Banco desde abril 2016.

La sentencia de instancia, partiendo de la indiscutida relación de consumo, de la aplicación al caso de la normativa tuitiva de consumidores y tras exponer los criterios legales y jurisprudenciales aplicables al caso, llega a la conclusión que la cláusula suelo de que aquí se trata fue objeto de negociación individual con los prestatarios; estando la Sala en condiciones de adelantar que comparte tal conclusión, por cuanto, como expondremos, no apreciamos el error en la valoración de la prueba que se denuncia en el recurso.

Aun haciendo abstracción de las rotundas manifestaciones de los empleados del Banco, firmes en sus declaraciones en el sentido de que se negoció duramente todo, inclusive el mantenimiento de la cláusula suelo -de hecho la juzgadora no obvia sus vínculos profesionales y la incidencia que ello podría tener en su imparcialidad-, así como el dato de que los prestatarios acudieron acompañados y asesorados por una tercera persona, el análisis de la documental lleva a la juzgadora a concluir de modo lógico y razonable, que la cláusula suelo fue objeto de negociación, como lo demuestra la ampliación del capital, del vencimiento del préstamo, del tipo de interés, aumentándose el tipo fijo el primer año, mantenido en adelante el Euribor más 1,25%, con el suelo de 3,50%, esto último igual que en el préstamo del año 2003 que fue objeto de novación en el 2007 y, especialmente, la expresa liberación de la fianza en tanto que se suprime la garantía personal de cuatro fiadores que en el inicial garantizaban personal y solidariamente la deuda. Sobre esta última cuestión se nos dice en el recurso que la retirada de los fiadores vino dada por el incremento del valor de tasación de la vivienda, sin embargo, ninguna prueba existe en autos sobre tal extremo, viniendo a confundir el apelante la responsabilidad hipotecaria del inmueble con el valor de tasación.

Así pues, partiendo de la incuestionable realidad de que se produjo una novación en varios pactos, es innegable que ha existido un proceso negociador, y desde luego respecto a todas aquellas cuestiones que alteradas o no se recogieron en la escritura novada, en la que se recogieron condiciones beneficiosas para ambas partes, desde la posición de los prestatarios la ampliación del capital y plazo de amortización, unido a la eliminación de los fiadores, no hay duda que les beneficia, en tanto que obtienen una serie de claras ventajas, frente a ello el Banco obtiene como ventaja la elevación del interés fijo durante el primer año, mantenimiento a partir del mismo el Euribor más el 1,25% con el suelo del 3,50%, que se vuelven a reproducir en la escritura novada. En estas circunstancias, no se puede negar que los prestatarios estuvieron en perfectas condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato novado, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. No se puede sostener que no dispusieron de los elementos necesarios ni percibieron el contenido de la cláusula suelo que define el objeto principal del contrato, dado que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, además se volvió a incorporar al contrato con los nuevos pactos, beneficiosos para los prestatarios, salvo el interés fijo del primer año, que se elevó, por lo tanto es incuestionable que tuvieron un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. En fin, que tal motiva la juzgadora de instancia, se trató de una negociación de varios pactos, inclusive la cláusula suelo, negociación de ofertas y contraofertas que concluyó en el mutuo acuerdo de las partes.

En base a ello, con la escritura de novación, parece claro que los demandantes tomaron la decisión de firmarla con pleno conocimiento de causa, siendo difícil pensar que fruto de las negociaciones habidas afectantes a diversos pactos que dieron lugar a la modificación de varias cláusulas y a la reproducción de otras, no tuvieran perfecta comprensión tanto del límite a la variación del tipo de interés aplicable, como de la importancia de ese mínimo aplicable en las consecuencias económicas del contrato. Y tal es la conciencia y grado de conocimiento sobre la importancia y consecuencia de la cláusula de límite a la variabilidad, que formalizaron este contrato modificativo en el que claramente existen pactos que, como hemos indicado, les supusieron una evidente y real mejora de las condiciones contractuales, a cambio de mantener otras preexistentes, como fueron la cláusula suelo y el Euribor más el 1,25% a partir del primer año.

Por tanto, esta Sala, en el caso concreto que nos ocupa, estima que la cláusula suelo no sólo cumple las exigencias legales para su incorporación a los contratos a tenor del artículo 7 LCGC, sino que supera el control de transparencia en cuanto que está redactada de forma clara, precisa, terminante, categórica y plenamente comprensible, además, y esto es lo decisivo, en conjunción con los demás pactos fue objeto de especial y concreta negociación, de tal modo que fue o pudo ser conocida por el actor de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir la escritura de novación del préstamo con garantía hipotecaria.

Por último, hemos de significar, otra vez, que únicamente fue impugnada la estipulación referida a la cláusula suelo contenida en la ampliación y novación de 2007, de modo que, aun en la hipótesis, que no ha sido así, de declarar la nulidad de la estipulación que sustituye a la anterior ello tendría como efecto, según la norma, la recuperación de vigencia de la estipulación contenida en la escritura de 2003.

Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la sentencia apelada, cuyos acertados y correctos razonamientos asumimos en su integridad.



CUARTO: En cuanto a las costas procesales, el rechazo del recurso de apelación, así como la impugnación de la sentencia, implica por imperativo legal que se impongan a la parte apelante e impugnante las costas procesales de esta instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Verónica Lago Domínguez, en nombre y representación de Don Luis Miguel y Doña Irene , así como la impugnación de la sentencia formulada por el procurador Don José A. Fandiño Carnero, en nombre y representación de Banco Pastor, S.A.U., frente a la sentencia dictada en fecha 18 de enero 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, en procedimiento Ordinario núm. 243/2017, la cual se confirma en su integridad, imponiendo a la parte apelante e impugnante las costas procesales de esta instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012023518.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.