Sentencia CIVIL Nº 506/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 689/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 689/18 - AUTOS Nº 188/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 MOTRIL
ASUNTO: J.ORDINARIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 506/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSE REQUENA PAREDES MAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZD. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº689/18 - los autos de J. ORDINARIO Nº 188/17 del Juzgado de Primera
Instancia nº 5 MOTRIL, seguidos en virtud de demanda de Virgilio , contra GRUA FUENTES, SL.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO SE DESESTIMAla demanda interpuesta por la procuradora DÑA. MARIA BERTA LOPEZ PARRILLA en nombre y representación de D. Virgilio contra la entidad GRUAS FUENTES S.L , representada por el procurador D. GABRIEL FRANCISCO GARCIA RUANO. Se imponen las costas a la parte demandada.' Y aclarada por auto de fecha 13 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA SE RECTIFICA la sentencia de fecha 28 de junio de 2018, en el sentido de que donde se dice 'Se imponen las costas a la parte demandada', debe decir 'Se imponen las costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Virgilio , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.-Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO:Que por el contratista actor se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su demanda de reclamación de cantidad, por la suma que dice adeudada por el demandado, promotor de la obra a que se refiere el contrato, 'llave en mano', para la construcción de catorce viviendas más bajos y sótanos, que se aporta como doc. nº 2 de la demanda, según Proyecto Básico de Ejecución que se aporta como doc.

nº 3 del mismo escrito. Se fundamentaba dicha demanda en que, durante la ejecución de la obra, dado que el contratista actor consideraba que el coste de ejecución le resultaba más gravoso de lo presupuestado, y en presencia el arquitecto técnico director de la obra, D. Jesús Luis , se llegó a un acuerdo con la promotora, según el cual, y a la vista del resultado deficitario para aquél, el precio a satisfacer se concretaría en el costo de la obra; habiendo realizado dicho arquitecto técnico una hoja de cálculo a la finalización de la misma, según las facturas que fueron presentadas por el contratista (cuya copia se acompaña a la demanda) en posterior reunión con la promotora, de las que resulta un coste real de 760.445,80 euros; cantidad que, reducida en la suma de 659.115,45 euros, que se dice abonada por la promotora, arrojaría el saldo reclamado de 101.330,35 euros. Por el Juzgador de instancia se considera no acreditado el pacto de reconducción de la relación de arrendamiento de obra, a la vista de los términos del contrato originario, así como del hecho de que se siguieran girando por el propio arquitecto técnico sucesivas certificaciones de obra, conforme a lo inicialmente convenido, sin que obre documento escrito firmado en prueba de conformidad con las partes; y, todo ello, una vez que, como resulta de la pericial aportada con la contestación a la demanda, los conceptos que refleja la facturación aportada no arrojan el coste valorado por el citado arquitecto técnico, al aplicarse el IVA a conceptos exentos, o computarse saldos sobrevalorados no coincidentes con la suma de las facturas contabilizadas. La parte apelante, por su parte, impugna la valoración probatoria, concretamente en lo que respecta al testimonio del testigo, y arquitecto técnico director de la ejecución de obra, D. Jesús Luis , a quien se presenta como 'hombre bueno' en funciones de mediación desinteresada entre las partes, del que resultaría tanto la realidad del pacto novatorio como del cómputo del coste por el que se liquida la cantidad adeudada, previo descuento de las cantidades realmente pagadas; sin que, a su juicio, exista desfase entre el coste real y el resultado de la hoja de cálculo, habida cuenta de la normativa del IVA vigente al tiempo de la realización de la obra, así como del valor real, según la medición de la carpintería metálica, sobre la que incidiría la disparidad apreciada.

Así pues, una vez que no existe ninguna discusión ni en cuanto al volumen de obra ejecutado, según el Proyecto Básico que sirvió de base al presupuesto aceptado por ambas partes según el contrato de arrendamiento de obra 'llave en mano', ni en cuanto a la suma satisfecha por la entidad demandada, según las certificaciones que fueron giradas, cuya copia se aporta al bloque de documentos nº 6 de la demanda, incrementada por la actora hasta la mencionada suma de 659.115,45 euros, la cuestión a resolver en el presente procedimiento, se reduce a la estrictamente probatoria sobre la realidad de un acuerdo novatorio, en razón del cual la promotora se comprometía a satisfacer el coste de la obra, quedando sin efecto el precio inicialmente acordado; así como, en su caso, sobre la valoración de dicho coste. Para lo cual, tenemos que atender a los términos del contrato, estipulación 5.4, según la cual, 'cualquier variación en las calidades proyectadas o modificaciones sobre el proyecto, pero que el propietario quiera introducir en el desarrollo de la obra, habrá de ser pactadas en sus costes antes de su ejecución y tener el visto bueno del Arquitecto o de la Dirección Técnica en general'. Es decir, que según el contrato, la alteración de sus términos había de contener el previo acuerdo de las partes, con el visto bueno de la dirección técnica de la obra. Lo cual nos mueve a considerar en el presente caso el principio de normalidad probatoria, conforme al cual y como recoge la sentencia de la A. Provincial de Madrid, Secc. 28, de 15 de diciembre de 2014, '...aquellos acontecimientos que se desarrollan cotidianamente con arreglo a patrones homólogos no deben ser sometidos a exigencias de prueba rigurosa y sí, en cambio, aquellos otros hechos que, por distanciarse del curso ordinario del acontecer de las cosas o del proceder humano, se nos aparecen como anómalos, infrecuentes o atípicos, criterio utilizado, entre otras, en las S.T.S. de 13-1-51 , 18-10-66 , 24-4-87 , 19-7-91 , 15-07-99 , 30-11-00 , 4-11-04 , 11-10-05 , 2-02-06 y 7-12- 05, las últimas de las cuales nos hablan, para acotar el ámbito de dicho principio, de que '..los juicios de valor referidos representan - expresan o constatan- los resultados de la actividad del entendimiento atribuyendo determinadas significaciones o consecuencias a acontecimientos naturales o actividades humanas, activas o pasivas, para lo que se toman como guía las reglas de la lógica, razón o buen sentido, pautas proporcionadas por las experiencias vitales o sociales o criterios acordes con la normalidad de las cosas ('quod plerumque accidit') o del comportamiento humano ('quod plerisque contingit') ..'. La aplicación en el análisis de la actividad probatoria del 'principio de normalidad' no excluye, desde luego, la posibilidad de que el hecho anómalo haya efectivamente acaecido, pero impone a la parte que lo alega la carga de acreditarlo aun cuando -por aplicación de la regla general del Art. 217 L.E.C .- fuera a la parte contraria a quien, en principio, incumbía demostrar el hecho opuesto, es decir, el hecho considerado como 'normal' o acostumbrado. Y es que, como se ha señalado en el terreno doctrinal, '..Es obvio que si algo se repite, o sucede, con una cierta frecuencia se convierte en normal, por lo que el acaecimiento contrario se considera anormal y debe probarse. El principio de la normalidad constituye una manifestación de las máximas de la experiencia humanas..' (CORBAL FERNANDEZ, 'La adquisición procesal y la carga de la prueba', Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J. XXXIV)'.

Precisamente en esta línea, el T. Supremo en sentencia de 12 de junio de 2012 ha dicho 'las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria.

(...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la prueba( STS 08/10/2004 )'.



SEGUNDO:Que, atendido lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, y dado que las consecuencias del acuerdo que se dice alcanzado entre ambas partes, resultarían perjudiciales para la entidad promotora, incrementando su prestación de pago en el importe reclamado de 101.330,55 euros, a la vez que comportaría el reconocimiento por su parte de un sobrecoste para el contratista, en razón a su exclusiva equivocación, según se dice, a la hora de calcular el valor real de la obra, llama poderosamente la atención de la Sala el hecho de que no se suscribiera acuerdo alguno por escrito, revestido, al menos, de las mismas garantías de transparencia y constancia que el contrato firmado. Más aún, si atendemos a las propias manifestaciones tanto del actor, en prueba de interrogatorio, como del testigo, Sr. Jesús Luis , según las cuales el detonante del descontento del contratista, que habría desembocado en el conato de abandono de la obra, provenía, no del aspecto económico, sino de las continuas quejas en materia de seguridad que le planteaba el propio Sr.

Jesús Luis , como director técnico de la obra. Pretendiendo que, de ahí y en el mismo episodio, se alcanzara acuerdo novatorio sobre el objeto del contrato en materia de precio de la obra, para acomodarlo al pretendido coste real. Sin que ni siquiera se aluda a la aportación de comprobante, facturación, medición o tasación sobre la realidad de tal aserto que moviera a la promotora a prestar su consentimiento, en tales términos y en dicho momento; y, más aún, si tenemos en cuenta que, como se reconoce en prueba de interrogatorio por el propio contratista, el precio del contrato lo fijó él libremente en razón a los cálculos que hizo unilateralmente a partir del Proyecto Básico y de Ejecución. Siendo significativo al respecto el que el Sr. Jesús Luis afirme en prueba testifical, de forma genérica, que el precio del contrato le parece barato; pero sin que en ningún momento se justifique inexactitud alguna de las valoraciones contenidas en el mencionado proyecto (tras su visado por el Colegio de Arquitectos Superiores), cuyo coste total queda fijado en 361.127,73 euros; ni, mucho menos, la disconformidad del precio fijado por el propio contratista en el contrato, que eleva dicho coste hasta la suma de 597.750 euros más IVA (que al 7% de tipo, hace un total de 640.662,75 euros). Y, sin embargo, por la parte apelante no solamente se pretende que el precio de coste real de la obra, deba entenderse rectificado desde los 361.127,73 euros valorados en proyecto (que con el 7% de IVA alcanzaría a 386.406,67 euros), hasta la suma de 760.445,80 euros (casi el doble); sino que, además, la valoración inicial que realizó el contratista, y por tanto, agente y profesional de la edificación, con gran experiencia en el sector (según el testimonio del testigo, Sr. Jesús Luis ), incluyendo el beneficio industrial, ascendente a 597.750,23 euros, registró un desfase, a la baja, es decir, en su contra, de 162.695,57 euros sobre dicho pretendido coste; y que, por último, en el mismo episodio en que, por primera vez, se suscita el descontento por parte del contratista, no solamente se aceptan por la promotora tan insólitas premisas, sin informe o valoración alguna por parte de la dirección técnica, sino que, además, se aviene a satisfacer lo que, en su momento se determine como precio final, es decir, mutando la categoría de contrato de obra 'llave en mano', por ajuste según medición final. A todo lo cual, añadimos la abierta contradicción del contenido de la demanda con los propios actos del actor, quien en la papeleta de conciliación dirigida en su día a la promotora, tan solo se refería como causa del sobrecoste de la obra, no a acuerdo novatorio sobre las bases de determinación del precio, sino a la realización de 'importantes modificaciones sobre lo inicialmente pactado', según copia de la misma que se aporta como doc. nº 7 de la demanda.

A todo lo cual, no obsta el testimonio del Sr. Jesús Luis , en su calidad de arquitecto técnico director de la obra. En primer lugar, porque su designación como testigo-perito tan solo puede ser valorada en cuanto a su condición de técnico, y con respecto a las funciones que le otorga el art. 13 de la LOE, entre las que, conforme a su apartado e), precisamente se cuenta la de emitir las certificaciones, las cuales, sin embargo, habrán de confeccionarse '...comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra' (apartado c del citado precepto). De tal forma que, rechazando cualquier atribución legal de funciones al director técnico compatibles con la mediación o el arbitraje, ante la contradicción por parte de la promotora de los hechos sobre los que depone, relacionados no con el contenido de sus funciones, sino con las apreciaciones personales del citado testigo, y atendidas las contradicciones expresadas en el párrafo anterior, ha de considerarse insuficiente el testimonio de quien, además, reconoce haber tenido frecuentes relaciones profesionales con el contratista actor; el cual, según reconoce asimismo, ha intervenido, cuando menos, en obras ejecutadas por familiares (su hija), según reconoce en el curso del interrogatorio. Y, en segundo lugar, porque el testimonio del citado testigo se contradice con su propia actuación durante toda la ejecución de la obra, hasta su conclusión; incluyendo la emisión de las sucesivas certificaciones de obra, conforme a los términos del proyecto y precios del contrato firmado por ambas partes. Contrariamente a lo que debió haber dictado su proceder, caso de haber concedido legitimidad al acuerdo al que ahora se atiene; a no ser que hubiera de aceptarse que el mismo incurriera en desconocimiento de su deber de veracidad, a la hora emisión de las correspondientes certificaciones en orden a garantizar la calidad del proceso constructivo, que ampara el interés general que mueve a regular su función según los términos de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Por todo lo cual, teniendo por no perfeccionado acuerdo novatorio alguno, debiendo estarse, conforme a los art. 1.091 y 1.258 del CC, a los términos del contrato en su día firmado, una vez que reconocida su completa ejecución y pago, y con remisión en todo lo demás, a los acertados razonamientos de la sentencia apelada, procede en justicia la desestimación del recurso.



TERCERO:Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede en justicia la imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Virgilio , a través de su representación procesal, contra la sentencia de 26 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Motril, en autos nº 188/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 506/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA