Sentencia CIVIL Nº 506/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 850/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE DIRECCION000
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 1.024/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 850/2018
SENTENCIA N.º 506/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, 5 de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas N.º 1.024/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de
DIRECCION000 , sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de don Samuel , representado
en el recurso por el Procurador don Juan Moreno Navarrete y defendido por la Letrada Don doña Olga María
Romero Almazán, contra doña Guillerma , representada en el recurso por el Procurador don Ángel Rafael
Castillo Segura y defendida por La Letrada doña María Araceli España Herrera; pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 9 de marzo de 2018, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1.024/2017, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO DESESTIMANDO LA DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS PRESENTADA POR D. Samuel frente a doña Guillerma DEBO MANTENER LAS MEDIDAS ESTABLECIDAS EN SENTENCIA DE FECHA 30 DE OCTUBRE DE 2013 dictada en el procedimiento de divorcio número 984/13 en su día seguido ante este mismo Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000 , que aprueba el convenio regulador suscrito entre las partes de fecha 4 de julio de 2013 ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, denegada la practica de la prueba interesada por el apelante en virtud de Auto dictado el día 10 de enero de 2019, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 5 de junio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Modificación de Medidas promovidos por don Samuel frente a doña Guillerma desestima la demanda, y en virtud de ello, decide mantener las medidas establecidas en la precedente Sentencia dictada en 30 de octubre de 2013, Procedimiento de Divorcio N.º 984/13, en su día seguido ante el mismo Juzgado de Primera Instancia Número cinco de DIRECCION000 , Sentencia que aprobó el Convenio Regulador suscrito entre las partes, de fecha 4 de julio de 2013, con lo cual, la Juez de instancia desestima las pretensiones en virtud de las cuales el demandante suplicaba que se modificase la custodia materna establecida en la Sentencia de Divorcio, fruto del acuerdo alcanzado en su día, plasmado en Convenio Regulador al efecto suscrito, para, en su lugar establecer la custodia paterna exclusiva, o, subsidiariamente, la custodia compartida por ambos progenitores, con alternancia semanal, y con ello desestima la consiguientes pretensiones modificativas inherentes al cambio de custodia suplicado, relativas a la pensión de alimentos y al régimen de visitas, interesadas en la demanda. La Juez de instancia, luego de concretar las posturas de las partes en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la Sentencia, y exponer la prueba practicada en la litis, a lo que dedica el Fundamento de Derecho Tercero, en el Fundamento de Derecho Cuarto expone los criterios jurídicos, y el juicio valorativo que conducen a la decisión desestimatoria de la demanda adoptada en el Fallo, exponiendo en dicho Fundamento las siguientes consideraciones que, por resultarnos de interés, pasamos a transcribir literalmente: " Analizadas las actuaciones, esta Juzgadora considera que la demanda presentada no puede prosperar por entender que la parte actora no cumplimenta debidamente la carga probatoria que le incumbe ( art. 217 LEC) pues no consigue acreditar la existencia, real y objetiva, de un cambio de las circunstancias que en su día sirvieron de base para establecer las medidas que se recogen en Sentencia de fecha Sentencia de fecha 30 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento de divorcio en su día seguido ante este mismo Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000 , que aprueba el convenio regulador de fecha 4 de julio de 2013 suscrito entre las partes, en virtud del cual, pactaron atribuir la guarda y custodia del menor a favor de la madre, y ello, por cuanto que el demandante no practica prueba alguna tendente a justificar la mejor conveniencia para el menor de un cambio de régimen de guarda y custodia a su favor o en régimen de corresponsabilidad pues no practica prueba pericial en este sentido considerando insuficiente a tal fin no solo la prueba de detective privado que practica pues, en ningún caso, justifica un cambio del régimen de guarda y custodia del menor; sino también, la declaración de D. Avelino , en su condición de padre de un alumno del colegio de Benedicto ; la declaración de doña Otilia , esposa del demandante; teniendo ademas, en cuenta que doña Petra , tampoco analiza el mejor régimen de guarda y custodia para el menor.

En el presente procedimiento, la prueba practicada por la parte actora ha ido más bien dirigida a acreditar o justificar la implicación del padre en el cuidado y atención de las necesidades del menor y en las dificultades con las que se encuentra porque ni la madre ni el Centro de Salud le facilitan información sobre su hijo menor.

Toda esta prueba y esta versión de los hechos, ha sido negada por la parte demandada que, en todo momento, ha mantenido la falta de implicación del padre en el cuidado de su hijo. Por este motivo, esta Juzgadora considera que la prueba no ha ido dirigida a acreditar lo más conveniente para el menor y el mejor régimen de guarda y custodia que garantice sus intereses.

De la prueba practicada, resulta acreditada la tensión y nivel de conflictividad que existe entre las partes que tampoco favorece un cambio del régimen de custodia en los términos solicitados considerando muy conveniente que los progenitores acudan a algún tipo de terapia o ayuda de profesionales para aprender a gestionar la situación en la que se encuentra y en la que, además, tendrán que vivir durante muchos años, por el nacimiento del hijo que les une, Benedicto ; considerando del todo conveniente para el menor que ambos progenitores se impliquen no solo en las actividades del colegio sino en su tratamiento psicológico y psiquiátrico del que, en todo caso, el padre debe participar y estar informado.

La única prueba objetiva que se considera sirve para valorar la situación del menor ha sido la declaración de la testigo doña Soledad , propuesta por la parte demandada, que, en su condición de psicóloga de la Seguridad de Benedicto desde 2014, ha explicado que lo conveniente para niños con este tipo de trastornos como el que padece Benedicto , es mantener una rutina adecuada sin cambios bruscos, constándole la buena evolución del menor durante estos años. No obstante lo expuesto, tampoco se considera esta prueba completa por cuanto que la citada testigo no ha tenido en cuenta ni ha valorado la situación del menor con su padre con quien no se ha entrevistado.

En virtud de lo expuesto, procede desestimar la demanda y mantener las medidas establecidas en Sentencia de fecha 30 de octubre de 2013 que además aprueba el convenio regulador en su día suscrito entre las partes ".

Frente a lo así razonado y decidido en la Sentencia se ha formulado recurso de apelación por el demandante, don Samuel , a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación afirma el apelante que la Juez de Instancia incurre en error de valoración de la prueba, en la medida que en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, basa esencialmente la decisión desestimatoria de la demanda en la circunstancia de no haber practicado prueba alguna el demandante que justifique la conveniencia de un cambio en la custodia materna del menor en favor de la custodia paterna o de la custodia compartida, dado que no ha practicado prueba pericial en este sentido, ignorando la Juzgadora, en dicho razonamiento, que el recurrente, en la demanda, mediante Otrosí Digo Primero, pidió que fuese elaborado informe psicosocial al amparo del artículo 92 del Código Civil, por el equipo adscrito al Juzgado, solicitud que fue contestada por el Tribunal en el sentido de manifestar que no existía equipo psicosocial adscrito al Juzgado, y que en caso de continuar con la solicitud de dicho informe sería necesario designar un perito y ser abonados sus servicios por parte del hoy recurrente, cuando es lo cierto que la practica este tipo de informes, dependiendo del Juzgado, se suelen encargar a los equipos colaboradores de la Administración de Justicia, que son gratuitos y dependen de la Junta de Andalucía, y es por ello, que no se le podía imponer tal carga económica y, en todo caso, si la Juez de instancia, consideraba que con la prueba practicada no estaba suficientemente ilustrada y estimaba necesaria la practica de una pericial, que ha de ser valorada conforme a las previsiones del artículo 348 de la L.E.C, debió, haciendo uso del artículo 752.1, párrafo segundo de la L.E.C, acordar la pericial como Diligencia Final del artículo 435 de la L.E.C. Pues bien, el motivo de apelación no puede ser estimado y menos aún a los efectos revocatorios que se pretenden, y ello por las consideraciones que pasamos a exponer seguidamente. Básicamente el recurrente, en su argumentación, viene a mantener que ha sido conculcado su derecho a valerse de los medios de prueba que consideraba útiles en defensa de la pretensión modificativa que articulaba en la demanda, concretamente por la no practica de la pericial interesada en dicho escrito rector, si bien no suplica declaración de nulidad ( artículo 227 de la L.E,C), por lo que esta Sala, ha de limitarse a examinar si efectivamente la no practica de la pericial en cuestión ha cercenado el derecho de defensa del recurrente en su modalidad del derecho a valerse de los medios de prueba legalmente previstos. Para ofrecer mejor respuesta al motivo de apelación hemos de partir haciendo una serie de previas consideraciones tanto de índole doctrinal como jurisprudencial.

El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponente entre otras, las Sentencias N.º 190/98, 189/07, y 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes como derecho fundamental que se sitúa dentro del más amplio a obtener la tutela judicial efectiva, inseparable del mismo derecho de defensa, destacando que se trata de un derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrase dentro de la legalidad, no comprendiendo por tanto, un hipotético derecho a valerse de una actividad probatoria ilimitada, en la medida que la prueba que se proponga por las partes está sometida a un control judicial de previsión legal, pertinencia y utilidad, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, no pudiéndose, en ningún caso, considerarse menoscabado tal derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda. El derecho, como ya hemos expresado, no es absoluto, es decir no faculta a exigir la admisión de todas las pruebas que las partes pueden proponer, sino que tan sólo atribuye a las partes el derecho a la práctica de aquéllas pruebas que sean pertinentes y útiles, correspondiendo a los Tribunales el examen de legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, debiendo ofrecerse, por parte de los órganos judiciales una respuesta motivada sobre la denegación o la imposibilidad de practica, pudiendo resultar vulnerado el derecho que nos ocupa cuando se inadmita prueba sin motivación alguna o la que se ofrece suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Es de señalar también que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 C.E, únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental el Tribunal Constitucional ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas ha de ser imputable al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2202, de 3 de abril), y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( S.S.T.C 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero), proyectándose esta última exigencia en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006 de 18 de diciembre; 77/2007 de 16 de abril). Por otro lado es útil señalar también, en orden a la correcta resolución del motivo que nos ocupa, que la denegación o no practica de un determinado medio de prueba en la instancia no se constituye en motivo que conduzca a la estimación necesaria del recurso, como parece considerar el apelante, pues la consecuencia jurídica que la Ley Procesal anuda a la denegación de práctica de un determinado medio de prueba en la instancia o a la no practica de un medio interesado, que es lo que parece se alega por el Señor Samuel , es, como se infiere del artículo 460 de la L.E.C, el derecho de la parte a interesar de la Sala de apelación que se practique en la segunda instancia, con lo cual queda eliminada toda posible, indefensión, menoscabo del derecho de defensa, así como la contravención del principio de igualdad de las partes en el proceso. La proyección al caso que nos ocupa de las anteriores consideraciones doctrinales, jurisprudenciales y procesales, permiten rechazar, como anteriormente hemos avanzado, el motivo de apelación que examinamos, en primer lugar porque el hoy apelante reiteró ante esta alzada la solicitud de practica de la pericial que interesó en el Otrosí Digo de la demanda, aunque pidió su practica en la alzada con apoyo, de forma errónea, en el articulo 752 de la L.E.C, solicitud de la que obtuvo, finalmente, cumplida y motivada respuesta por parte de este Tribunal de alzada, en Auto dictado el día 10 de enero de 2019, no recurrido en reposición, con lo cual ha quedado eliminada toda posible indefensión, menoscabo del derecho de defensa, así como contravención del principio de igualdad de las partes en el proceso. En segundo lugar porque la prueba se interesó en la demanda a practicar por equipo psicosocial adscrito al Juzgado, olvidando el demandante, por un lado, que era él, en cuanto que actor, demandante de la modificación, el obligado a probar el cambio de circunstancias y la conveniencia del cambio de custodia pretendido, y por tanto, que debió presentar con la demanda, a tales efectos, la oportuna pericial como le permite la Ley Procesal, o pedir su practica por perito judicialmente designado, con las consecuencias jurídicas y económicas previstas en la Ley; y, por otro lado olvida que, como es notorio, en el Partido Judicial de DIRECCION000 , sólo el Juzgado que tiene atribuida la competencia en Violencia sobre la Mujer, cuenta con equipo Técnico adscrito para la emisión de tales informes, por lo que la Juez de Instancia dio al demandante, hoy recurrente, mediante la Providencia dictada el 17 de octubre de 2017, la respuesta oportuna y procedente en derecho, ofreciéndole la opción de designación judicial de perito, si bien a su costa, siendo que por mucho que el Señor Samuel se queje del coste económico que ello implicaría, es lo cierto que no ha probado ser beneficiario de Justicia Gratuita, y, de hecho, litiga con profesionales de su libre designación, por lo que no puede pretenderse que se acuda en orden a la emisión de la pericia que le interesa, a los equipos colaboradores de la Junta de Andalucía, por cuanto que, insistimos, no tiene reconocido en su favor el beneficio de justicia gratuita. Por otro lado, en la alegación cuarta del recurso interesa la practica de la referida prueba pericial, junto con una testifical, con amparo en el artículo 752 de la L.E.C, cuando la norma procesal que regula la actividad probatoria en la segunda instancia, como ya hemos expresado, es el artículo 460 de la L.E.C, como razonó esta Sala en el Auto dictado en el Rollo inadmitiendo la actividad probatoria interesada por el recurrente, resultando incuestionable que el artículo 752 de la L.E.C, no resulta de aplicación a los efectos pretendidos por el apelante porque este precepto, en su número 1, se refiere a hechos y no a actividad probatoria, y en el número 2 tan solo consagra la posibilidad de que el Tribunal pueda decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, lo que el legislador, claramente regula como mera facultad potestativa del juzgador, lo que no obliga, consecuentemente, a admitir todas las pruebas que propongan las partes, dado que dicho precepto, reiteramos, se limita a facultar al Tribunal para que, de oficio, pueda acordar pruebas que considere pertinentes, al margen de las que hayan podido proponer las partes, y en el caso la Juez de instancia no consideró necesaria la practica de la prueba en cuestión, sin duda, en la consideración del cauce procesal que nos ocupa cuyo objeto no es establecer ex novo una medida de custodia, si no decidir si por concurrir o no alteraciones sustanciales en la circunstancias concurrentes cuando la medida de custodia materna se estableció, puede o no, accederse al cambio pretendido por el demandante, y atendiendo, indudablemente, al interés del menor; como tampoco era preceptiva la practica de la pericia en cuestión como Diligencia Final por cuanto que la Ley Procesal regula tales Diligencias como potestativas del Juzgador, por lo que la Juez a quo no ha infringido norma procesal alguna, ni ha cercenado el derecho del demandante a valerse de medios de prueba legalmente previstos, porque, recordemos, ofreció oportuna respuesta, la decisión adoptada resulta conforme a derecho, y se trataba de una prueba que el demandante debió y pudo aportar con su demanda, o haber procedido conforme a la posibilidad que se le brindó en la Providencia de octubre de 2017, dado que era él, instante de la modificación, el obligado a probar la alteración sustancial y que el obligado a probar que el cambio de custodia materna que viene establecida, bien a la custodia la paterna, bien a la custodia compartida, resulta más beneficioso para el menor, que la custodia materna que viene establecida por mutuo acuerdo de ambos progenitores, en atención a una probada alteración sustancial de circunstancias. Por último no podemos dejar de aclarar al apelante, que alega que la Juez a quo ha valorado de forma errónea la prueba por cuanto que viene a razonar que la pericial habría sido la única prueba que habría considerado a la hora de tomar la decisión, que la alegación aducida no es cierta, porque lo que se viene a razonar en la Sentencia, es que el demandante es la parte a quien incumbe la carga probatoria, ex artículo 217 de la L.E.C, y que de las pruebas practicadas, pruebas que analiza la Juez de Instancia de forma pormenorizada en la Sentencia, no se ha probado alteración alguna que, en beneficio del menor, aconseje el cambio de custodia, lo cual no es lo mismo que lo que se afirma por la Defensa Letrada del Señor Samuel . Las consideraciones expuestas nos llevan a rechazar este motivo de apelación, y más aún a los efectos revocatorios pretendidos en el Suplico del recurso.



TERCERO.- En las alegaciones Segunda y Tercera, es cuando el recurrente viene a desarrollar el supuesto error de prueba en el que a su entender ha incurrido la Juez de Instancia, error de prueba que denuncia en la alegación primera, exponiendo toda una serie de alegaciones y de propias conclusiones valorativas en virtud de las cuales, a su juicio, el material probatorio practicado en la litis acredita el cambio de circunstancias alegado en la demanda, y la conveniencia del cambio de custodia del menor, dado que se ha probado que la madre ha delegado totalmente el cuidado del hijo común en los abuelos maternos, con los cuales residen madre e hijo desde que se produjo la separación (documentos 1 y 2 aportados en la vista); también se ha probado que la enfermedad que padece el menor le fue diagnosticada después de la Sentencia de divorcio y ha sufrido una evolución que exige la implicación y cuidados tanto maternos como paternos; además se ha probado que el recurrente ha formado una nueva familia en la que el niño está totalmente integrado y mantiene buena relación con la que es su actual esposa y con su hermana, todo lo cual, a su juicio, es motivo suficiente para modificar el sistema de custodia y establecer un régimen de corresponsabilidad, y con ello las medidas inherentes, ya que de esta forma se evitaría la tensión existente entre los progenitores, y él podría estar más implicado en la vida de su hijo, a lo que se opone la parte demandada, a la sazón parte apelada, y el Ministerio fiscal, que suplican la confirmación de la Sentencia, Resolución que estiman acorde al resultado probatorio, conforme a derecho y que tutela adecuadamente el interés prioritario del menor. Pues bien, para ofrecer cumplida respuesta a la parte apelante, no está demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 L.E.C, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, como es el caso, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( STC 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, ha cambiado en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)'; la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que 'aconsejen' la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las 'circunstancias' de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones 'sustanciales', en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación. Conviene también recordar a los efectos debatidos, la complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como 'estatuto jurídico' indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'. En este sentido no resulta ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales- familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente de sosiego y equilibrio para el desarrollo del menor; consideraciones estas que, aplicadas al caso de autos, no permiten sino confirmar la decisión de instancia, por cuanto que las pruebas practicadas en los autos, no acreditan cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial de circunstancias en atención a las concurrentes al tiempo del dictado de la Sentencia de Divorcio de 30 de enero de 2013, que autorice, en clara protección del interés del menor, modificar la custodia, cuyo ejercicio venía dispuesto en virtud de lo convenido por ambos progenitores en su día en favor de la madre, para disponer la custodia paterna del menor, como se pretendía con carácter principal, o la custodia compartida, como se pretendía en la demanda de forma subsidiaria, y ahora en la alzada como pretensión única de custodia, y con ello, establecer el resto de medidas inherentes. Quiere esta Sala destacar que en un procedimiento matrimonial como es el que nos ocupa, las medidas que afectan a los hijos menores de edad, se deciden no en atención a premiar o a castigar a un progenitor u a otro, sino en atención a procurar la adecuada tutela del interés de los hijos menores, cuya protección es prioritaria, siendo el interés del hijo menor siempre superior, como hemos expresado, por muy legítimos que puedan llegar a ser otros intereses concurrentes, como sin duda lo son los de los progenitores. Adentrándonos ya en el análisis de la cuestión de fondo planteada por el apelante, lo primero que hemos de precisar es que llama poderosamente la atención de este Tribunal de apelación el hecho de que en la demanda rectora de esta litis, el demandante suplicase con carácter principal que se accediese a modificar la custodia materna del menor hijo que viene establecida en virtud de la Sentencia de Divorcio, para establecer la custodia exclusiva paterna, y, con carácter subsidiario de lo anterior, que se estableciese la custodia compartida por periodos semanales, suplica esta de la demanda que permite concluir que ya a priori, es el propio demandante el que vino a considerar que no era la opción de custodia compartida, la opción de custodia más idónea para el hijo, pues de otro modo no entiende este Tribunal que se pretendiese tal modificación, esto es el cambio de custodia materna a la compartida, de forma subsidiaria y no como principal, lo cual se torna ya en óbice importante en orden a una eventual estimación de la pretensión modificativa en cuestión. Ahora en el recurso, aunque en el suplico del escrito de interposición, de una forma un tanto confusa, pide que se revoque parcialmente la Sentencia y se estime la demanda, en la alegación Tercera in fine, concreta cuál es la verdadera súplica y pretensión de apelación, y esta no es otra que la de modificación de la custodia materna para establecer la custodia compartida, régimen de corresponsabilidad se afirma, y demás medidas inherentes a tal régimen de custodia que se suplicaba de forma subsidiaria en la demanda, con lo cual, integrando el Suplico del recurso con lo que se alega en la referida alegación Tercera, en relación con los argumentos expresados en la alegación Segunda, colegimos sin dificultad alguna, que en esta alzada el Señor Samuel , abandona ya la pretensión modificativa relativa a la custodia paterna exclusiva, y centra su pretensión modificativa en el cambio de custodia materna para pasar a una custodia compartida del hijo con alternancia semanal entre ambos progenitores, y con ello interesa la adopción del resto de medidas inherentes a la custodia compartida que pretende, pretensión revocatoria que es la que realmente se deduce, y en cuyo examen y resolución hemos de centrarnos, para lo cual, no resulto ocioso recodar la doctrina jurisprudencial que impera en la materia. Como tiene esta Sala reiteradamente declarado, la custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, o en procesos de menores, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio, permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabarse informe del Ministerio Fiscal, y oírse a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º del Código Civil preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La emblemática Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declaró como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'La interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Señalando el Alto Tribunal 'que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea', y que 'Se prima el interés del menor, y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'. Tiene también reiterado el Tribunal Supremo que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como habilidades para el diálogo, requiriendo como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de sus progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico del menor. En resumen, la doctrina que viene manteniendo el Tribunal Supremo, ya de forma reiterada ( S.S.T.S de 25 de abril de 2014; 16 de febrero de 2015; 11 de febrero de 2016 y 3 de marzo de 2016, entre otras muchas más, incluso posteriores), no considera la custodia compartida como un sistema de custodia excepcional, sino como un sistema normal y deseable, cuando ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, fundada en interés del menor que va a quedar afectado por la medida. De la propia postura procesal del Señor Samuel , como anteriormente adelantábamos, se puede concluir ya a priori que no es la custodia compartida pretendida en el recurso la opción de custodia más idónea en favor del menor, buena prueba de lo cual es que el Señor Samuel la interesó en la demanda como pretensión modificativa subsidiaria, esto es, para el caso de que se desestimase la custodia paterna pretendida principalmente. Pero es que, además, como bien se afirma por la Juez a quo, de la prueba practicada, que se analiza en la Sentencia de forma detallada y pormenorizada, no cabe sino concluir que no concurre alteración sustancial alguna probada en las circunstancias por el mismo alegadas que autorice el cambio de custodia pretendido por el Señor Samuel que, insistimos, en esta alzada circunscribe ya exclusivamente a la custodia compartida, pruebas que, a mayor abundamiento, desaconsejan tal modificación del sistema de custodia del menor. Así se afirma en el recurso que ha quedado probado que la madre custodia ha delegado totalmente el cuidado del hijo común en los abuelos maternos, con los cuales residen madre e hijo desde que se produjo la separación (documentos 1 y 2 aportados en la vista), lo cual no resulta cierto, en primer lugar por cuanto que si bien es verdad que madre e hijo residieron inicialmente durante un periodo de tiempo con los abuelos paternos, consta probado que ello pudo obedecer a la necesidad surgida de abandonar el domicilio familiar como consecuencia del problema habido por la falta de suministro de energía eléctrica en el mismo, lo que ha quedado probado en la litis por las documentales aportadas, y en tanto se acondicionaba el inmueble en el que iban a vivir madre e hijo, inmueble en el que residen los dos, sito en AVENIDA000 , N.º NUM000 , NUM001 , DIRECCION001 , DIRECCION002 , en el que están empadronados (documento 1 de la contestación), asistiendo el menor al centro escolar ' DIRECCION003 ', que está ubicado justo en la misma calle que la vivienda (documento 2 de la contestación). En segundo lugar porque la madre custodia, en la actualidad, como al tiempo de la Sentencia de Divorcio, como resulta del Certificado de Empresa aportado con la contestación, trabaja para la misma empresa y mantiene el mismo horario laboral, pese a lo cual el Señor Samuel , al tiempo del Divorcio no tuvo inconveniente alguno en que fuese la madre la que detentase la custodia del hijo común, sin duda en la consideración de que era la mejor opción de custodia, y sabedor además de que la madre contaba con la ayuda de su familia extensa, familia que ha venido ayudando a la Señora Guillerma en los cuidados del menor, posibilitando así que la misma compatibilice los cuidados y atenciones que precisa su hijo con su actividad laboral, como le ocurre en la actualidad a la mayor parte de padres y madres que se encuentran en etapa laboral, y se ven obligados a demandar la ayuda de familiares, normalmente abuelos y tíos, para compatibilizar trabajo y cuidado de los hijos, y es esta situación la misma que concurre en la actualidad en la Señora Guillerma al igual que al tiempo del Divorcio, lo cual no supone que la madre custodia haya delegado el cuidado de su hijo en los abuelos desentendiéndose del mismo, porque no es cierto, solo recibe ayuda y colaboración de su familia, abuelos, y hermana la cual, por demás, reside con su familia en el mismo inmueble, que no vivienda, en el que tienen su vivienda el menor y la madre, vivienda que es propiedad familiar, sita en el NUM001 de un bloque de tres pisos ubicado, como hemos expresado en la AVENIDA000 , Nº NUM000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 , residiendo en el primero la hermana de la Señora Guillerma junto con su familia; lo mismo cabría decir del padre por cuanto que consta probado en autos por documental y por la testifical de don Simón , que además de trabajar en el Ayuntamiento de DIRECCION002 , en horario de 8.00 a 15.00 horas, trabaja con en fiestas y eventos, y son muchas las ocasiones en que el menor es visto con sus abuelos paternos, lo que corrobora la actual esposa del padre que manifestó que los fines de semana Benedicto está con sus abuelos paternos y con ellos, y la testifical de doña Zaida , tía del menor, que manifestó que son los abuelos paternos quienes recogen en su domicilio al menor los fines de semana que le corresponde estar en compañía de su padre, y que ve a abuelos paternos y nieto frecuentemente por las calles en fines de semana, y de ello no podemos inferir que el padre delegue sus funciones parentales en los abuelos paternos durante las visitas, sino simplemente, que los abuelos paternos prestan ayuda y colaboración al padre en los cuidados del menor, al igual que lo hacen con la madre, los abuelos y tía materna de Benedicto . Por otra parte el hecho de que la enfermedad que padece Benedicto fuese diagnosticada tras la Sentencia de divorcio, no implica alteración sustancial alguna que autorice el cambio de custodia, en primer lugar, porque lo único novedoso es el diagnóstico, pero el padecimiento ya existía con anterioridad al divorcio, pues como resulta del documento 4 de la contestación, el menor ya recibió un informe de evaluación final de apoyo a la integración en el curso académico 2012-2013, en el cual ya se puso en conocimiento de los padres las dificultades que mostraba el hijo, dificultades que fueron diagnosticadas y que, bajo la custodia materna están siendo debidamente tratadas, experimentando el menor el progreso que resulta posible, y es precisamente ese padecimiento del menor el que desaconseja absolutamente el cambio de custodia materna a la custodia compartida pretendida por el padre recurrente, pues, a tales efectos, resulta de indudable relevancia la testifical de doña Soledad , Psicóloga de la Seguridad Social que ha venido tratando a Benedicto desde el año 2014, cuyo testimonio fue de meridiana claridad al exponer que un cambio tan radical para el menor, resultaba absolutamente desaconsejable, porque perjudicaría a Benedicto como a cualquier otro niño con este problema, enfermedad cuya buena evolución requiere que esté todo su devenir normalizado, y precisa de rutina rutina, porque estos niños tienen necesidades especiales y no pueden seguir el mismo ritmo que el resto de los niños. Obviamente, si lo que quiere el padre es estar implicado en la vida de su hijo, concretamente en su enfermedad y progresión, en cuanto que detenta el ejercicio compartido de la patria postead, no tiene impedimento alguno para tal implicación, y, además, tiene establecido en su favor un amplio régimen de visitas para con su hijo que le permite tal implicación, así como el contacto y afectividad de Benedicto con el núcleo familiar paterno, siendo que no es el mero deseo o conveniencia paterna el que debe presidir la decisión, sino el interés de Benedicto , y este queda convenientemente tutelado manteniendo al menor bajo la custodia materna en su día convenida por ambos progenitores como medida de custodia idónea para el hijo común, más aun cuando de lo actuado resulta que no existe entre los progenitores el grado entendimiento que sería deseable en orden a un adecuado ejercicio de la custodia compartida. A los expuesto cabe añadir que el Ministerio Fiscal, que ha intervenido en el procedimiento como garante de los derechos del menor, a la vista de las pruebas practicadas, solicita que se confirme la Sentencia, postura esta del Ministerio Público que ha de considerarse como un elemento más de juicio de trascendental importancia. En definitiva de la prueba practicada, revisada por esta Sala, en función propia de esta alzada, no permite sino confirmar la Sentencia apelada, en cuya Resolución la Juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo alguno, desde cuya óptica, por demás, el recurso de apelación devendría inacogible, pues, como en numerosas ocasiones tenemos declarado en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal de alzada, que la Juzgadora a quo no ha incurrido en proceder valorativo erróneo que deba ser corregido en esta alzada, habiendo resuelto las cuestiones litigiosas en beneficio y protección de la menor cuyo interés es el de prioritaria tutela, por muy legítimos que puedan ser otros intereses concurrentes, por lo que, conforme a lo expuesto y a los razonamientos de la Sentencia apelada, que acogemos, el recurso de apelación ha de resultar íntegramente desestimado.



CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al cvaso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Samuel frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.024/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.