Sentencia CIVIL Nº 506/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 206/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000206/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.506/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: D. CARLOS
ESPARZA OLCINA Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000543/2018, seguidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como
demandante, Dª. Otilia representado por la Procuradora Dª. Otilia y defendido por la Letrada Dª. SONIA
LLEO MARTIN y de otra como demandado, D. Jose Miguel , representado por el Procurador D. RAMON
ANTONIO BIFORCOS SANCHO y defendido por la Letrada Dª. MARIA PILAR SERRANO SANCHEZ. Siendo
parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 28-12-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Otilia contra Jose Miguel .Que DEBO MANTENER Y MANTENGO el mismo régimen de convivencia compartida y medidas vigentes.Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 22-7-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijas en común, llamadas Rosaura y María Antonieta , que nacieron el día NUM000 de 2007. Las medidas referentes a ellas se fijaron inicialmente en resolución dictada en fecha 22 de diciembre de 2009, rectificada por auto de fecha 25 de febrero de 2010, que acordó que las medidas definitivas que debían regir entre las partes eran las pactadas por las partes en el convenio regulador suscrito en fecha 1 de diciembre de 2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de DIRECCION000 en procedimiento de medidas 908/2009. En dicho convenio regulador se dispuso la patria potestad compartida y la custodia materna sobre las hijas, con un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos y dos intersemanales con pernocta en el domicilio paterno y mitad de vacaciones y la obligación del progenitor de abonar, en concepto de alimentos para las menores, la cantidad de 500 euros mensuales y la mitad del importe del coste del colegio que elegirían conjuntamente.

Posteriormente, la sentencia que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 en fecha 3 de junio de 2015, en procedimiento de modificación de medidas 283/2014, aprobó el convenio regulador de fecha 3 de junio de 2015 que habían suscrito y ratificado las partes. En dicho convenio se dispuso la custodia compartida sobre las hijas que se llevaría a cabo por semanas alternas desde el lunes a la salida del colegio hasta el siguiente lunes en que serían reintegradas al centro escolar, sin disponerse pensión de alimentos, debiendo asumir cada progenitor los gastos propios en especie de las hijas durante el periodo en que se encontrasen bajo su custodia y los comunes por mitad. Dicho convenio se dispuso a la vista del informe que había sido elaborado por la perito judicial (Psicóloga) Dª Marí Jose que aconsejó que se dispusiera un régimen de custodia compartida, atendido que los progenitores utilizaban estilos educativos adecuados para cuidar de un menor y contaban con las cualidades importantes para proporcionar el desarrollo normal que necesitaban cada una de las hijas, promovían valores humanos que intentaban inculcar en las menores que eran similares y compatibles y los hogares de los progenitores eran estables, sociales, sanos y beneficiosos para el desarrollo de las menores.

La progenitora presentó demanda de modificación de medidas con medidas provisionales, con la pretensión de que se dispusiera un sistema de custodia materna sobre las hijas, con un régimen de visitas ordinario para el progenitor (fines de semana alternos, una visita intersemanal y vacaciones por mitad) y la obligación del progenitor de abonar una pensión de alimentos en favor de las hijas de 500 € mensuales mensuales. Asimismo solicitó que se autorizase el cambio de residencia de las menores a DIRECCION001 y se autorizase el cambio de centro escolar de las menores al centro DIRECCION002 en DIRECCION001 . La demanda se basó en que la demandante había contraído matrimonio con otra persona el 20 de marzo de 2011 con quien tenia dos hijos, Cosme , nacido el día NUM001 de 2011, y Consuelo , nacida el día NUM002 de 2015, así como en que Cosme presentaba una discapacidad desde el nacimiento, cuyo grado se había incrementado en el año 2015 hasta el 67%, por DIRECCION003 y discapacidad del DIRECCION004 y otras, que se había agudizado en el ultimo año al causarle frecuentes crisis de fiebres recurrente lo que dificultaba que pudiera llevar una actividad escolar mantenida durante una jornada laboral completa y se había recomendado medicamente una atención escolar en domicilio o bien una escuela donde pudiera realizar un programa escolar reducido, pudiendo realizar el hijo jornada continuada en el centro escolar DIRECCION002 DIRECCION001 , situado en DIRECCION001 , lo que no podía realizar en el CEIP DIRECCION005 de DIRECCION006 , al que asistían María Antonieta , Rosaura y Cosme , dado que la familia vivía en DIRECCION007 , teniendo la demandante vivienda propia en DIRECCION001 conocida por los hijos por haber pertenecido a los abuelos maternos.

A la demanda se puso la parte demandada, que alegó que el cambio del régimen de custodia no podía sustentarse en una razón tan poco sólida como la conveniencia del hijo de la demandante de acudir a un colegio con jornada continua, sin haber acreditado que no hubiera colegios con dicha jornada en DIRECCION006 o cercanos a la misma, no habiendo existido una alteración de circunstancias con entidad suficiente para modificar las medidas que habían sido pactadas, siendo la custodia compartida el régimen de mas convenía a las hijas comunes.

La sentencia que se dictó en primera instancia desestimó la demanda, atendido el resultado de la prueba pericial judicial practicada, según la cual el régimen vigente de custodia compartida era el mas beneficioso para las hijas, recomendando su mantenimiento, considerando también que el traslado de residencia de la progenitora no era causa suficiente para que resultase afectado el régimen de custodia que los litigantes habían pactado en su día y la distancia entre la población de residencia y DIRECCION001 era de 30-40 kms que suponía 30 -40 minutos, y no obstaculizaba el regimen de custodia compartida.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida pro la parte actora, que pretende que se estime su demanda.

Respecto a la modificación de medidas, debe tenerse en cuenta que se trata de resolver sobre el sistema de custodia mas conveniente para las hijas y sobre esta cuestión se ha declarado por el TS, por ejemplo en sentencia 258/2011, de 25 de abril lo siguiente: '2º. Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009, 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011, entre otras)'.

Conforme a la mencionada doctrina jurisprudencial, para que prosperarse la demanda, debió quedar acreditado que el interes de las hijas exigía un cambio en el régimen de custodia pactado por los progenitores por ser el mas beneficioso para las hijas conforme a la prueba pericial practicada en el anterior procedimiento.

La apelante recurre en apelación y sostiene las pretensiones que formuló en su demanda, por las mismas razones que expuso en su demanda y alega también incongruencia en la sentencia apelada, que no puede apreciarse en cuanto el fallo se limitó a desestimar las pretensiones que la demandante había formulado, rechazando la modificación de medidas pretendida y disponiendo mantener las medidas vigentes.

Al recurso de apelación se opusieron el demandado y el Ministerio Fiscal, que informó en el sentido de entender que lo dispuesto era lo mas beneficioso para las menores, teniendo en cuenta el informe pericial, que había sido totalmente claro.

Para resolver el recurso de apelación se toma en consideración que la demandante no ha acreditado de un modo sólido y objetivo que Cosme necesite ir a un colegio cercano a DIRECCION001 , donde la progenitora desea trasladar su residencia. Acreditó que el hijo Cosme tiene reconocida la discapacidad que alegó en la demanda, no obstante lo cual el menor estaba escolarizado en centro público en DIRECCION007 (C.P. DIRECCION005 ). Cierto es que el hijo Cosme sufre la discapacidad referida y que viene sufriendo desde que tenía veinte meses episodios de fiebre recurrente, asociados a síntomas como adenopatías,dolor generalizado mas predominante en MMII y fatiga importante, según consta en el informe emitido por Reumatología infantil del _Hospital DIRECCION008 en fecha 18.6.2018 (folio 73). Así como que tenía episodios febriles cada quince días que impedían la asistencia con continuidad al centro escolar, según consta en el informe emitido por la Pediatra (folio 58) y en el emitido por centro escolar. Pero no hay razón alguno para suponer que ello mejorará si cambia el centro escolar a uno situado en DIRECCION001 .

Por otra parte, el referido informe de Reumatología infantil indica que '...la enfermedad DIRECCION009 asociada a la DIRECCION010 , lo que complica, dada la Discapacidad que ambas enfermedades producen en el paciente para llevar a cabo una actividad escolar mantenida durante una jornada laboral completa. Por lo que se recomienda una atención escolar en domicilio o bien una escuela donde pueda realizar una programación escolar reducida, dada la situación del paciente'. No ha practicado la demandante prueba de que Cosme no pudiera realizar dicha programación escolar reducida en el colegio al que asistía o bien que pudiese realizarla, bien por adaptación del programa o por seguirse un sistema de jornada continuada, en otro colegio cercano a la población de residencia, por lo que se considera que el traslado de residencia no viene motivado mas que en la propia conveniencia de la progenitora, al disponer de una vivienda en DIRECCION001 , que no puede constituir causa justificativa de un cambio del regimen de custodia.

Respecto de las hijas, consta en autos informe emitido por la directora del CEIP DIRECCION005 de DIRECCION006 en el que se indica que las menores llevan cinco cursos escolares (desde primero de primaria), con buenos resultados escolares, estando motivadas, apoyadas desde casa y con buena relación con el grupo, sin existir razón alguna que justifique el cambio de centro escolar.

La prueba pericial judicial tambien resultó significativa, en cuanto a estimar que el regimen de custodia compartida es el mas conveniente para las menores y que, en todo caso, no resultaba conveniente para las hijas un cambio del regimen pactado por los progenitores.

Por todo ello la Sala no puede sino confirmar lo resuelto en la sentencia apelada, asumiendo las consideraciones que en la misma se hacen teniendo en cuenta, tambien, que la distancia entre las poblaciones no impide que se mantenga el régimen de custodia compartida que pactaron los progenitores y no se ha acreditado que los cambios propuestos sean mas conveniente para las hijas, ni impide que las hijas continúen acudiendo al mismo centro escolar, sin que se aprecie tampoco motivo para limitar o modificar los días de estancia con el progenitor, debiendo ser desestimado el recurso de apelación.



TERCERO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Otilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 en fecha 28 de diciembre de 2018 dictada en procedimiento de modificación de medidas 543/2018, confirmando lo dispuesto en dicha resolución, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.