Sentencia CIVIL Nº 506/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1479/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 1479 (CL-1430) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 998/16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 1 de NOVELDA.
SENTENCIA Nº 506/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luís Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintisiete de mayo del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, sobre condiciones generales
de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Novelda; de los que conoce, en
grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, interviniendo con
su Procuradora D.ª SILVIA PASTOR BERENGUER, con la dirección letrada de D. DEMETRIO MADRID ALONSO;
siendo la parte apelada, impugnante asimismo de la sentencia, D. Baldomero y D.ª Gloria , que actúa con su
Procurador D. JACOB BOTELLA PEIDRÓ, con la dirección letrada de D.ª CELIA CARBONELL FERRÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Novelda, se dictó Sentencia, de fecha 10 de mayo de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Dña. Gloria y D. Baldomero contra la entidad Banco Popular S.A., debo condenar y condeno a la demandada a que pase por las siguientes declaraciones de nulidad respecto de la escritura de subrogación hipotecaria suscrita entre las partes el 19 de Enero de 2012: - Cláusula suelo.

- Cláusula tercera relativa a los intereses.

Se condena a la mencionada entidad demandada e eliminar dichas cláusulas declaradas nulas.

Se condena a la mencionada entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo y de la cláusula de intereses desde la fecha de celebración del contrato.

Se condena a la mencionada entidad demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo y de la cláusula de los intereses desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

- Cláusula Quinta de Gastos, en lo relativo a la imposición al prestatario de losgastos por aranceles notariales y de registro, así comogastos de tramitación o gestoría, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

Se condena a la demandada, Banco PopularS.A., a abonar a la parte actora la cantidad de 984,77 euros por los aranceles de notaría, la cantidad de 483,04 euros por los aranceles de registros y la cantidad por los gastos de gestoría sera determinada en ejecución de sentencia.

Se desestiman el resto de peticiones del suplico de la demanda.

No se realiza expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 / 5 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes procesales están disconformes con la sentencia que, en esencia, ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos y de la cláusula suelo, insertas en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio, con los pronunciamientos a ello inherentes.

Se dedicarán los siguientes fundamentos al análisis de las cuestiones planteadas en los escritos de apelación e impugnación.



SEGUNDO. Índice IRPH: sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020.- La STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ha considerado que una cláusula como la que nos ocupa queda incluida en el ámbito de la Directiva 93/13, por lo que debe ser valorada con los parámetros de incorporación o inclusión así como de transparencia material y, en su caso, de abusividad.

Todo lo cual se compendia el apartado 51 de dicha sentencia, que dice: '(51) Así pues, por lo que se refiere a una cláusula que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable, la referida exigencia se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

Procederemos, seguidamente, a analizar si la cláusula en cuestión, cuyo carácter de condición general de la contratación no se discute, supera dichos requisitos, anticipando que compartimos la decisión de primera instancia, contraria a su declaración de nulidad.



TERCERO. Superación del control de inclusión o incorporación.- En la cláusula objeto de litigio, se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia.

Consideramos que dicha cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario comprender que las cuotas de su préstamo hipotecario se calcularán partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España, por lo que supera las exigencias necesarias para que quedara incorporada al contrato.

Como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia 314/2018, de 28 de mayo-, el control de inclusión tiene por concreto objeto ' comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato'.

En el caso que nos ocupa, la cláusula supera los dos controles establecidos en el art. 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), por lo que ha quedado debidamente incorporada al contrato: i) La parte prestataria tuvo la oportunidad real de conocerla de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (art. 7.a), como lo demuestra que se incluyó en la escritura pública, formando parte de su contenido esencial; y ii) La cláusula no era ilegible, ambigua, oscura o incomprensible (art. 7.b, en relación con el art. 5.5, que establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez) porque: 1º la cláusula es sencilla en su redacción; 2º su contenido está redactado bajo un título o epígrafe específico, no se olvide, de una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, en el que el precio lo constituye, precisamente, el pago del interés, conforme a un determinado índice; 3º porque ese elemento definidor del precio se fija de modo tan sencillo como exige la propia naturaleza del negocio de que se trata, no habiendo razones para considerar que se haya incorporado a la cláusula un contenido más complejo que el preciso para ello; 4º porque, desde un punto de vista estrictamente semántico de la redacción, la cláusula constituye un componente literario absolutamente comprensible.

Por tanto, y nuevamente en palabras del Tribunal Supremo, la cláusula IRPH ' gramaticalmente, (...) es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España'.



CUARTO. Superación de la transparencia material.- El art. 5.5 LCGC exige, como anteriormente se ha indicado, que las cláusulas generales sean transparentes, lo que nos lleva al control de la llamada transparencia material. Se trata de comprobar si el adherente pudo tener un conocimiento real de la cláusula, en el sentido de que pudo, con la información recibida, prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. En palabras del TJUE en la sentencia citada, si la cláusula posibilita '... que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

No es irrelevante que el TJUE acuda al concepto de consumidor medio. En la sentencia de este tribunal de 8 de abril de 2020 (Ponente, Iltmo. Sr. Soler Pascual), hemos razonado que ' Definir al usuario bancario de un préstamo hipotecario como consumidor medio tiene sin duda una particular trascendencia. Y la tiene porque cuando en el contexto de un préstamo con garantía hipotecaria utiliza ese criterio, lo que se manifiesta es una determinada posición sobre la percepción del cliente bancario en relación al precio a sabiendas de que éste puede afectar de manera notoria, tanto por importe como por tiempo, a su economía, lo que a su vez justifica la información que se le debe para valorar las expectativas que influyen en la protección de sus intereses económicos.

De hecho, afirmar que el cliente bancario de este tipo de productos es el consumidor medio supone, primero, que hay un nexo medial entre la relevancia del producto que adquiere y el nivel de atención que presta, sin duda más elevado cuando más relevancia tiene el producto. En segundo lugar, que su aptitud se supone pro positiva para adquirir información porque es consciente que la asunción de un crédito a largo plazo puede producir efectos relevantes en su economía, razón por lo que se muestra más dispuesto a consultar las informaciones sobre los aspectos más relevantes que se encuentran definidos bien en los folletos informativos, bien en las normas legales. Y en tercer lugar que si es cliente es un consumidor medio y éste está 'normalmente informado', se está asociando la normalidad con el nivel de información o, lo que es lo mismo, de conocimientos, no porque el consumidor posea un determinado nivel académico o cultural sino porque cuenta con cierta experiencia y aptitud para interpretar la información que se le facilita sobre los productos y las condiciones en las que éstos se comercializan'.

En el análisis de la información suministrada por la entidad bancaria, el TJUE incide en dos criterios: 1º Información sobre el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés.

Dice el TJUE en cuanto a lo primero: ' 53 Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %'.

En el caso que nos ocupa, esta información queda colmada porque, en palabras nuevamente del TJUE, dicha información era ' asequible(s) a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado'.

Dicha información era plenamente accesible al consumidor, sin necesidad de una investigación exhaustiva.

Téngase en cuenta que la Circular 5/1994, de 22 de julio (norma sexta bis), obligaba al Banco de España a dar una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicaban mensualmente, en el Boletín Oficial del Estado.

2º Información sobre las consecuencias económicas significativas de la cláusula sobre las obligaciones financieras.

La STJUE argumenta en cuanto al respecto: ' 54 También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés'.

Con relación a la obligación de información de la evolución del IRPH en los dos años anteriores a la celebración del contrato de préstamo, hay que efectuar varias precisiones.

La Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, hoy derogada, establecía en los elementos mínimos que deberían contener los folletos sobre los préstamos hipotecarios a que se refería el artículo 1 de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994 (sobre transparencia de préstamos hipotecarios, circunscrita a los que fueran de importe igual o inferior a 25.000.000 ptas. -150.253 euros-), entre los que se encontraba el 'índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales)'. Lo que significa que, en préstamos de mayor importe, no era precisa la entrega del folleto ni, por tanto, facilitar dicha información.

La citada Orden 5 de mayo de 1994 fue derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que entró en vigor el 29 de abril de 2012), que establece la obligación de ofrecer información precontractual a través de lo que se llama Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y, una vez obtenida información del cliente, a través de la Ficha de Información Personalizada (FIPER). Pues bien, en dichas fichas ya desaparece la exigencia de que se informe sobre la evolución anterior del tipo de interés de referencia ofrecido por el banco.

En definitiva, para los préstamos concedidos después del 29 de abril de 2012 tal información no está legalmente exigida; y, para los anteriores, sólo si superaban el importe antedicho.

A la vista de la fecha de celebración de los contratos que nos ocupan, y de su importe, tal obligación de informar de la evolución del tipo no era exigible.

No siéndolo, hemos de considerar que la cláusula era transparente, conforme se ha indicado. En cualquier caso, analizaremos seguidamente su posible carácter abusivo.



QUINTO. Sobre el posible carácter abusivo de la cláusula que establece el IRPH.- El de transparencia y la abusividad de una cláusula son juicios diferentes, ya que la cláusula puede no ser transparente, pero tampoco ser abusiva, tal y como el TJUE tiene afirmado de forma reiterada (por todas puede verse la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017 (- ECLI:EU:C:2017:703- asunto Andriciuc).

Su carácter abusivo vendrá de ser contraria a las exigencias de la buena fe, causando en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Como hemos razonado en la sentencia de fecha 8 de abril de 2020, '... en el caso de las cláusulas que fijan como índice de referencia el IRPH, la conclusión que alcanzamos es que ni hay desequilibrio ni hay perjuicio para el consumidor pues este índice, como cualquiera otro de los que había en mercado y publicado por el Banco de España y por el BOE, no tiene, en sí mismo considerado, un efecto negativo para el prestatario dado que no consta que por sus carácterísticas y comercialización al tiempo de la contratación dicho índice fuera notoriamente perjudicial para los prestatarios respecto de otros indices oficiales en el sentido que expresa nuestra jurisprudencia, es decir, valorando - STS 367/2016, de 3 de junio - 'no (d)el equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' pues, como es notorio, la comercialización de un préstamo con este índice se acompañaba de un diferencial inferior al que se ofertaba con otros índices, y aunque es igualmente notorio que la evolución a la baja del Euríbor generó una franja relevante entre ambos índices por razón de los elementos que definían la configuración del IRPH, debemos recordar que en absoluto ese futuro constituye un factor valorativo del perjuicio del consumidor.

Entendemos por ello que no hay razones que justifiquen que en el año 2000 la fijación como índice de referencia el tipo IRPH Cajas provocara un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener el préstamo, tanto menos cuando no cabe considerar que pueda inducir a error a un consumidor medio como el que ya hemos descrito, que difícilmente puede atribuir al préstamo con garantía hipotecaria características que no le son propias, como sería la propia inclusión de un índice referencial que es el elemento sobre el que pivota la naturaleza variable del contrato. Pero es que incluso en el caso de que hubiera un eventual error sobre sus características, entendemos que no podría en realidad tener incidencia en su economía porque respondería en todo caso a la naturaleza del contrato celebrado y porque siendo un índice oficial, no cabe presuponerlo perjudicial en sí mismo, no constando desde luego la existencia al tiempo de la celebración del contrato de un riesgo real de error en los prestatarios que influyera en su comportamiento económico a salvo que se tenga en cuenta la información posterior a la fecha del contrato que ni se tenía ni era exigible aun como hipótesis informativa a prestar por la entidad.

Además debemos de tener en cuenta otros dos factores que desde nuestro punto de vista contrarían la realidad de las razones del perjuicio que afirman haber padecido por los prestatarios, a saber, que exactamente las mismas carencias que se denuncian respecto del IRPH pueden predicarse de cualquier otro índice oficial de los existentes a la fecha del contrato y, en segundo lugar, la difícil compatibilidad del reproche que se hace al IRPH con la Ley 14/2013, de Emprendedores, de 27 de septiembre, cuya Disposición adicional decimoquinta establece que los índices que suprime (IRPH Bancos y Cajas) 'serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato', añadiendo que 'En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España'', disposición que en el caso que nos ocupa es especialmente relevante porque aun en el caso de que se entendiera que la cláusula IRPH Cajas es abusiva y por tanto nula, resultaría imposible (porque carecería de todo efecto útil) la declaración de nulidad del índice sustitutivo previsto en el contrato, el IRPH Conjunto de Entidades, dado que el Tribunal de Justicia, al contestar en la Sentencia IRPH a la cuestión sobre si puede sustituir el juez una cláusula nula IRPH por un índice legal, afirma que 'los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales', añadiendo que en efecto, se 'podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio', lo que entendemos queda evidenciado del propio texto de la Disposición Adicional referenciada con lo que aun cuando se dejara sin efecto la cláusula IRPH nos veríamos compelidos a sustituir el índice de referencia invalidado por el IRPH Conjunto de Entidades conforme a la Disposición Adicional de la Ley 14/2013 que es, en el caso, el previsto contractualmente como sustitutivo del IRPH Cajas', En definitiva, la cláusula no es abusiva.



SEXTO. Carácter abusivo de la cláusula que, a los efectos de liquidación de los intereses ordinarios, considera que el año tiene 360 días.- Sobre esta cuestión, compartimos los muy acertados razonamientos contenidos en la reciente SAP Pontevedra de 5 de mayo del 2016 (Ponente, Iltmo. Sr. Menéndez Estébanez), ya asumidos por este Tribunal en posteriores resoluciones, que reproducimos por su claridad y precisión: ' En relación a la primera de las cláusula cuestionadas en esta alzada relativa al cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días, tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.

Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: '[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio.

Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.' Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley 26/1.984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que 'los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30, 41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'.

Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula'.

Desestimaremos, por tanto, el motivo de recurso, confirmando los razonamientos de la sentencia apelada.

SÉPTIMO. Carácter abusivo de la cláusula de gastos. Legitimación pasiva de la entidad bancaria en los casos de subrogación de la parte prestataria.- Discute la entidad bancaria recurrente su legitimación pasiva, respecto de la acción de declaración de la nulidad de la cláusula de gastos (y consecuencias inherentes), incluida en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio, afirmando que se trató de una subrogación con la subsiguiente novación subjetiva del préstamo, que no fue concertada en su beneficio, sino del prestatario que se subroga.

Con relación a la legitimación pasiva de la entidad demandada, reiteraremos el criterio mantenido en anteriores resoluciones: en nuestra doctrina jurisprudencial se mantiene que la entidad financiera no es ajena y tiene interés en la subrogación del préstamo hipotecario porque a la novación subjetiva del prestatario está preordenado el préstamo inicialmente concedido en favor del promotor, siendo necesario su consentimiento para que produzca efectos.

Como señala la SAP de Barcelona, Sección 15ª de 4 de febrero de 20019: ' El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente ( artículo 1205 del Código Civil ). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga' ( Sentencia nº 154/2016, de 30 de junio de 2016 ).

7. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), en un caso en el que el banco no proporcionó ninguna información previa a la firma de la subrogación, establece lo siguiente: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

En nuestro caso, los representantes de la entidad financiera estaban presentes en el momento del otorgamiento de la escritura, los cuales aceptaron expresamente la subrogación en el préstamo hipotecario.

En conclusión, la entidad demandada está legitimada para soportar la acción declarativa de nulidad de la cláusula de gastos y de restitución de los gastos relativos a la escritura referida, si bien obviamente limitados a la subrogación del préstamo hipotecario.

OCTAVO. Cuantificación del importe de los gastos abonados por la parte prestataria.- En la demanda no se cuantificó el importe de los gastos a que hizo frente la parte prestataria (hasta el punto de reconocer no tener los recibos correspondientes), solicitándose que la entidad bancaria devolviera las cantidades que tuvieron que asumir y que correspondían a la misma.

A esa pretensión no se opuso expresamente la parte demandada.

En el acto de la audiencia previa se aportaron las facturas de notaría y registro, apreciándose claramente que comprenden conceptos que nada tienen que ver con el préstamo hipotecario sino con la compraventa de la finca. Ninguna prueba se ha articulado acerca de los posibles gastos de gestoría abonados por la prestataria.

La sentencia recurrida ha condenado al importe íntegro de ambas facturas y, respecto de los gastos gestoría, al que se determine en ejecución de sentencia.

La apelante alega que no es posible que la condena comprenda gastos derivados de la compraventa, así como que ninguna prueba existe de que la prestataria abonó gastos de gestoría, con lo que no puede diferirse a ejecución de sentencia su determinación.

A este motivo impugnatorio, la parte apelada nada ha opuesto.

Con estos antecedentes, el Tribunal resolverá conforme al criterio que tiene adoptado, de modo congruente con el suplico de la demanda. Lo que significa, que, a falta de mayor precisión sobre los conceptos que, a la vista de las dos facturas indicadas, debían corresponder a la parte demandada, habrá de ser en fase de ejecución de sentencia (salvo, claro está, que exista un acuerdo convenido previo que la evite) en la que se determinen cuáles corresponden al préstamo hipotecario, para, a continuación, que la entidad bancaria abone el 50 % de los de notaría y la totalidad de los de registro.

En cuando a los gastos de gestoría, no puede dejarse para ejecución lo que, en absoluto, se ha probado durante el procedimiento, que es la existencia de un pago por ese concepto. Estimaremos, pues, este concreto motivo de recurso.

NOVENO.- Pese a la desestimación de la impugnación, no se impondrán las costas a la parte recurrente, dadas las serias dudas de derecho que la cuestión plantea, hasta el punto de hacer necesaria la sentencia interpretativa del TJUE, a la que hemos hecho alusión, desconocida por aquélla en el momento de la presentación del recurso.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).

En cuanto a la apelación, será parcialmente estimada, sin expresa condena en costas y devolución del depósito constituido para recurrir.

DÉCIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, y con desestimación del formulado por D. Baldomero y D.ª Gloria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Novelda, de fecha 10 de mayo de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 998/2016, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto la condena contenida en su último pronunciamiento condenatorio, que quedará sustituido por la condena a abonar el cincuenta por ciento de los gastos de notaría y la totalidad de los gastos de registro, según las facturas aportadas, que se correspondan a conceptos exclusivamente relacionados con el préstamo hipotecario; todo ello, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir por la parte impugnante.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.