Sentencia CIVIL Nº 506/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 52/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

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N.I.G. 1402142120190003897

nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 52/2020-JM

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 330/2019

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 5 DE CORDOBA

S E N T E N C I A nº 506/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

Magistrados:

Dª CRISTINA MIR RUZA

Dª . MARÍA PAZ RUIZ DEL CAMPO

En Córdoba, a veintiséis de Mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de julio de 2019, dictada en autos de Familia.Modificación medidas supuesto contencioso nº 330/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba, a instancia de Dª . Marí Luz, representada por el Procurador Sr. Juan Manuel Gutiérrez Villatoro y asistido de la Letrada Sra. Berta Aparicio Serrano, contra D. Mateo, representado por el Procurador Sr. David Franco Navajas y asistida del Letrado Sr. Juan Sánchez Rodríguez, siendo parte también el Ministerio Fiscal habiendo sido en esta alzada partes apelante D. Mateo y Dª . Marí Luz y designado ponente D. Felipe Luis Moreno Gómez.

Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El día 26 de Julio de 2019, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo fallo establece:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Gutiérrez Villatoro .en nombre y representación de D. Marí Luz contra D. Mateo .representado por Franco Navajas y debo desestimar y desestimo la reconvención formulada de contrario sobre modificación de medidas aprobadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 27 de abril de 2017, dictada en los autos número 340/2017, de que se mantienen.

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones indicadas con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a las partes contrarias y al Ministerio Fiscal que se opusieron, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 14 de Abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado las pretensiones respectivamente deducidas -demanda y reconvención- por Doña Marí Luz y don Mateo en orden a la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 27 de abril de 2017, que sancionó la propuesta de convenio regulador de 15 de mazo de 2017.

Tanto Doña Marí Luz como don Mateo han mostrado su discrepancia respecto de la sentencia mediante la interposición de sendos recursos de apelación; pues bien, revisado el contenido de los mismos, se ha de comenzar indicando, a efectos de deslindar el debate, que la controversia sustancialmente gira en torno al régimen de custodia de los menores Catalina, nacida el NUM000 de 2011, y Vicente, nacido el NUM001 de 2014 (en los referidos sentencia y convenio los mismos quedaron sometidos a un régimen de guarda y custodia compartida, cuya distribución temporal consistía en una alternancia de fines de semana y en relación a los días intersemanales con fijación de visitas a favor del padre los martes y jueves desde la salida del colegio con obligación de reintegrarlos al domicilio materno a las 20 o 21 horas según la estación del año) y en torno a un incremento, con cargo a don Mateo, de la pensión alimenticia a favor de los menores.

SEGUNDO.- Planteadas las líneas generales del debate y abordando conjuntamente las encontradas pretensiones de las partes en relación a dichas cuestiones, procede señalar:

A) Régimen de custodia y guarda. Del análisis de los recursos, lo primero que resalta, amen de la significativa proximidad temporal existente entre la precedente sentencia de divorcio y la fecha (21 de febrero de 2019) de la demanda que origina estas actuaciones, es la ausencia de claridad, concisión y prueba que han mostrado ambas partes a la hora de referir y acreditar las nuevas y sobrevenidas razones para solicitar cambios al respecto. Téngase presente, que mientras don Mateo posterga en su recurso el sistema de alternancia semanal solicitado inicialmente, termina exclusivamente solicitando 'pernocta de los martes y jueves', de forma, tal y como continúa indicando en su recurso, que 'cada progenitor estará con los menores un fin de semana alterno y entre semana un progenitor estará los lunes y los miércoles y el otro los martes y los jueves'; doña Marí Luz lo que realmente viene a pretender en este aspecto es un mero cambio de denominación de 'guarda y custodia compartida' a 'guarda y custodia materna', toda vez, tal y como, termina expresando en su propio recurso, 'esta parte, coincide plenamente con la argumentación esgrimida en dicha fundamentación (se refiere a la afirmación contenida en la sentencia expresiva de 'no se desprende la concurrencia de alteración sustancial que aconseje la modificación del régimen de custodia compartida a la exclusiva materna') e interesa precisamente que se mantenga el mismo sistema que viene operando' .

Pues bien; como en relación a dichas pretensiones lo único realmente novedoso es la natural y previsible incremento de la edad de los menores y a ello, dada la singular proximidad temporal del convenio y la ausencia de cualquier otra circunstancia debidamente acreditada al margen de los voluntaristas y enfrentados alegados pergeñados por las partes, no procede otorgarle relevancia alguna ex art. 91 del C.C.; la consecuencia, en relación a dicho extremo de la controversia, mal puede ser distinta a la alcanzada en la sentencia apelada.

Téngase no obstante presente, que ningún interés ni necesidad se atisba (ni mucho menos se explicita, ni menos aún se justifica) para someter a los menores al insólito deambular domiciliario pretendido por don Mateo; y téngase igualmente presente, tal y como reiteradamente ha sancionado la jurisprudencia, entre otras SSTS de 13 de noviembre de 2018 y 17 de enero de 2019, que un sistema de custodia compartida es perfectamente compatible con un reparto no igualitario u homogeneo de los tiempos de estancia con los progenitores; razón, en suma, por la que mal se comprende la cuestión planteada por Doña Marí Luz, máxime cuando el mero nominalismo pretendido no carece de significación.

En este sentido y por ser de sustancia proyección al caso, nos remitimos a lo expuesto en sentencia de 22 de octubre de 2018, en la que se destacan tanto las ventajas prácticas derivadas del régimen de custodia compartida como las ventajas y beneficiosas connotaciones que conlleve su propia denominación.

En dicha resolución se expresaba:

'A) En el estado actual de nuestra legislación y jurisprudencia la custodia compartida se revela como regla general salvo que quede acreditado, que su aplicación puede resultar perjudicial para el menor.

En convergencia con dicha idea ha expresado la S.T.S. de 13 de diciembre de 2017: 'Como ha declarado esta Sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor.

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, que se adopta siempre que sea compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.'

Llegados a este punto dos ideas procede resaltar:

A) El T.S. - entre otras S. de 21 de octubre de 2015- ha señalado como ventajas del sistema de custodia compartida:

-Fomenta la integración del menor con ambos padres.

-Evita el sentimiento de pérdida.

- No cuestiona la idoneidad de los progenitores.

- Estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor.

Es cierto, tal y como mayoritariamente respalda la jurisprudencia, que el 'interés superior del menor' es un concepto jurídico indeterminado; pero también es cierto, que el relativismo que encierra dicha conclusión debe de conducir a un estudio personalizado de cada caso para poder emitir una resolución que proteja al menor en cuestión o, dicho de otro modo, a la concreción y defensa del derecho del niño según las circunstancias de cada caso.

En este sentido se debe de tener en cuenta, que la Observación General 14 (aprobada el 29 de mayo de 2013) a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, se centra en integrar de contenidos concretos fundamentales la noción interés superior del menor; siendo de significar, en el ámbito de las relaciones con sus padres, que la referida Convención reconoce al niño 'el derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos' (art. 7) y el derecho de los niños a que 'no sean separados de sus padres' (art. 9).

Línea de concreción del derecho del niño que se proyecta sobre la reciente modificación que L.O. 8/2015 ha efectuado del art. 2 de L.O. 1/1996 de Protección Jurídica del Menor; de forma que, tras sentar como principio general que 'todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerando como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernen, tanto en el ámbito público como privado', señala como criterios para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, amen de los establecidos en la legislación específica, los que puedan estimarse adecuados a las circunstancias concretas del supuesto, entre ellos:

- Satisfacción de las necesidades básicas emocionales y afectivas.

- Que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado.

- Preservación del mantenimiento de relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.

Sobre tales postulados no cabe duda del primigenio y derecho superior del menor de crecer armoniosamente con un padre y una madre dentro de una familia y en el seno de un mismo hogar; pero cuando ello no es posible por causa de la separación de los progenitores, tampoco cabe duda de que la custodia compartida puede ser la situación ideal para el menor, pero ello bajo la condición de que esa nueva situación sea lo mas parecida a una prolongación de la convivencia real y efectiva en familia porque se da la cooperación de ambos progenitores en la búsqueda y materialización del bien objetivo del menor por encima de sus diferencias personales.'

Igualmente indicaba:

' Téngase presente, en convergencia con lo anterior, que el simple y claro nominalismo del régimen de 'custodia compartidas' ya representa un tanto a su favor (en este sentido, exponía este Tribunal en sentencia de 18 de febrero de 2015 '... el mismo al colocar a los dos progenitores en un plano de igualdad jurídica y formal y desterrar cualquier atisbo de reproche o culpabilidad al progenitor no custodio, redunda en la relación y consideración igualitaria de la menor en relación a ambos y, por ende, en el adecuado equilibrio afectivo y desarrollo emocional de la propia menor')'.

B) Pensión de alimentos a favor de los menores Catalina y Vicente.

En relación a dicho extremo se han de comenzar remarcando dos cuestiones:

Por un lado, las propias previsiones del convenio. En este sentido y en su estipulación cuarta sustancialmente se expresaba, que el abono de 200 euros por progenitor en una cuenta mancomunada se estimaba conforme a 'las necesidades ordinarias de los hijos a partir del divorcio' y que las mismas se consideraban 'cantidades proporcionadas a sus respectivos recursos económicos'. Igualmente y en dicha estipulación se preveía, que 'las necesidades de ropa y educación, libros, material escolar, que los menores requieren, así como los gastos extraordinarios que los mismos pudieran generar se cubrirían en porcentajes de 50 %'.

Por otro lado, que el sistema de guarda y custodia compartida es compatible con la fijación de una pensión alimenticia a abonar por el progenitor que perciba mayores ingresos.

En este sentido y por resultar de sustancial proyección al caso, nos remitimos a lo expuesto en sentencia de 11 de diciembre de 2017.

En dicha resolución se expresaba:

"Es cierto, y así lo hemos expuesto en diversas ocasiones, entre ellas la sentencia de 22 de mayo de 2017, que en casos de custodia compartida con igualitaria distribución de tiempos y de no existencia de desproporción en los ingresos de los progenitores, el criterio jurisprudencial -verbi gratia SSTS de 16 de febrero, 14 de octubre y 18 de noviembre de 2015- es 'que cada progenitor atienda, con ingresos propios, directamente los alimentos cuando tenga consigo el hijo, debiendo de hacer frente por mitad a los gastos escolares ordinarios, así como a los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios por mitad'.

Pero también es cierto, que dicho criterio jurisprudencial ha sido matizado por el propio T.S., ya que en relación a aquellos casos en los que existe desproporción en los ingresos laborales, la Sentencia de 11 de febrero de 2016 ha declarado que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos.

Dos ideas resaltan en dicha resolución que son perfectamente extrapolables al presente caso: por un lado, que a pesar de existir un régimen de custodia compartida, el progenitor que comparativa y significativamente percibe más ingresos no está exento de abonar la correspondiente pensión alimenticia en favor de los hijos menores (la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quién los da - art. 146 C.C.-; cuando recae sobre dos o más pensiones la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellos el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo - art. 145 C.C.-); por otro lado, que dicha pensión no puede limitarse temporalmente, pues, tal y como ha indicado la sentencia ultimamente citada los menores no pueden quedar al socaire de que uno de los progenitores mejore su situación laboral y que una limitación temporal 'tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos de los hijos al prohibirlo el art. 152 del C.C.' y ello sin perjuicio, tal y como sigue afirmando dicha sentencia, 'de una ulterior modificación, si varían sustancialmente las circunstancias ( art. 91 del C.C.)'."

Pues bien, si dichos extremos los proyectamos al caso de autos y en este se ha de partir de una indiscutida situación económicamente igualitaria entre ambos cónyuges (salario y horario en una misma empresa sustancialmente semejantes); no cabe duda, dada la naturaleza del procedimiento que nos ocupa, que la cuestión se traduce en revisar las actuaciones a efectos de constatar la acreditación de lo afirmado por doña Marí Luz, esto es, que don Mateo con posterioridad al divorcio ha experimentado un significativo incremento en una actividad económica paralela basada en su inicial afición a la fotografía y actualmente centrada en la profesional elaboración de reportajes de boda.

Pues bien; llegados a este punto y revisadas las actuaciones, procede señalar:

- Es un extremo acreditado, en cuanto admitido por el propio don Mateo, que al margen de su trabajo habitual realiza reportajes fotográficos; que para publicidad y contacto tiene habilitada la página DIRECCION000; y que percibe unos 400 euros por cada reportarje. (Totalmente expresivo al respecto es la documental núm. cuatro presentada por Doña Marí Luz en el acto del juicio y las propias manifestaciones de don Mateo en prueba de interrogatorio de parte a partir del minuto 31:57).

- Es cierto, que don Mateo ha presentado una copiosa documental tributaria y los extractos de una cuenta bancaria (ING ... NUM002); pero lo cierto y relevante (amen de que la referida documental tributaria no deja de reflejar meras autodeclaraciones de parte cuya revisión no consta y, por ende mal puede constituir por si misma prueba suficiente de un determinado volumen de actividad económica) es que dicha aportación 'a montón' (IRPF de los años 2017 y 2018 y trimestres IVA de los años 2016 a 2018), mal puede considerarse como adecuado cumplimiento del deber de aportación exigido por el art. 770-1º de Lec; cuando se omite por el propio sujeto la más mínima explicitación o indicación, en términos claros y precisos, en orden a la objetiva evaluación de su situación patrimonial; no siendo dable, en suma, que esa mera aportación supla los exigibles deberes de claridad y precisión ex arts. 399 de Lec. pero de lógica proyección a toda alegación procesal ( art. 247-1 y 217-7 de Lec.); máxime cuando, tal y como es el caso, doña Marí Luz ha aportado una documental (doc. 5 de los presentados en el acto del juicio), que bajo la rúbrica ' DIRECCION001' es expresiva de una relación de precios y presupuesto que mal cuadran con la reducida cantidad reconocida por don Mateo en el acto del juicio y si se corresponden, en términos razonables y objetivos, con los usual y notoriamente ofertado en el mercado.

En conclusión, ha quedado acreditado por la iniciativa probatoria de Doña Marí Luz y las imprecisiones y silencios de don Mateo, que este percibe ingresos no desdeñables por sus trabajos de fotografía, y que si a ello le añadimos el mayor tiempo que los menores están con la madre; la consecuencia mal puede ser la del ignorar la mayor capacidad económica del padre y ratificar, sin mas, la igualitaria aportación económica actualmente existente; máxime cuando el sistema dibujado en el convenio regulador (rendición de cuentas y desglose de tiques) ha devenido en fuente de conflictos, tal y como alega doña Marí Luz y objetivamente corrobora la existencia de las controversias generadoras de este procedimiento.

Consecuencia práctica de todo lo anterior, es que queda sin efecto el sistema de aportación igualitaria nominal en cuenta mancomunada y rendición mensual de cuentas que en relación a la pensión alimenticia de los menores deriva de lo establecido en la estipulación cuarta del convenio (cuyas previsiones en relación a 'gastos extraordinarios' si se mantienen); de forma, que en relación a la pensión alimenticia, amen del deber de los cónyuges de satisfacer las necesidades alimenticias de los menores durante los respectivos tiempos de custodia, se establece con cargo a don Mateo y a favor de cada uno de los menores una pensión alimenticia mensual de 200 euros.

Cantidad que será ingresada por el padre en la cuenta bancaria que designe la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes, y que será revisable anualmente conforme al índice general de precios al consumo.

C) Mal se comprende ante lo dispuesto en los arts. 215 y 459 de Lec., que linealmente se aduzca la incongruencia omisiva de la sentencia sin haber deducido previamente en la propia instancia la subsanación de esa pretendida omisión; no obstante y dada la especial naturaleza de la materia objeto de la controversia, no procede el rechazo liminar del referido alegato, si bien y revisado el contenido de las actuaciones, nada objetivamente relevante y debidamente acreditado consideramos como concurrente para modificar el convenio en lo relativo al horario de recogida ni en lo relativo a la distribución de períodos vacacionales.

TERCERO.- Dada la naturaleza del litigio, no procede expresa imposición de costas en esta alzada respecto de ninguno de los apelantes.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación deducido por el Procurador Sr. Gutiérrez Villatoro, en representación de Doña Marí Luz, y desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Franco Navajas, en representación de don Mateo, ambos frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm. Cinco de Córdoba, en fecha 26 de julio de 2019, se revoca parcialmente dicha sentencia.

En su virtud, se deja sin efecto la estipulación cuarta del convenio en lo relativo a 'pensión alimenticia' y se establece la obligación de don Mateo de abonar una pensión alimenticia mensual de 200 euros a favor de cada uno de sus dos hijos y ello en el tiempo y forma referido en el apartado B) del anterior fundamento segundo.

Se ratifican los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

Sin imposición de costas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos. El plazo de interposición recurso comenzará al día siguiente de que deje de estar vigente el estado de alarma, será del doble del previsto legalmente conforme al artículo 2 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril de 2020.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.