Sentencia CIVIL Nº 506/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 644/2018 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2504042120158248932

Recurso de apelación 644/2018 -B

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 3 de Balaguer (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 272/2016

Parte recurrente/Solicitante: GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA

Procurador/a: MERCE ARNO MARIN

Abogado/a: Begoña Candel Alonso

Parte recurrida: Elsa, BALTADENT SLP

Procurador/a: ELISABETH GUARNE TAÑA

Abogado/a: ALBA BOHER BARÓ

SENTENCIA Nº 506/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 20 de julio de 2020

Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 21 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 272/2016 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Balaguer (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MERCE ARNO MARIN, en nombre y representación de GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA contra Sentencia de fecha 08/05/2018, y en el que consta como partes apeladas e impugnantes de la resolución recurrida la Procuradora ELISABETH GUARNE TAÑA, en nombre y representación de BALTADENT SLP y Elsa.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

FALLO

ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda formulada por la Procuradora Sra. Arnó Marín en nombre y representación de GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. frente a BALTADENT S.L.; y por ello:CONDENAR A BALTADENT S.L. a PAGAR A GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. LA CANTIDAD DE DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS - 2.400,71 euros-, más los intereses legles desde la fecha interposición de la demanda.

Cada litigante asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/07/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda en la que Gas Natural Servicios SGD SA, operando como empresa comercializadora y en virtud del contrato de suministro eléctrico concertado, reclama a la mercantil Baltadent SLP el importe de 14.511,70 euros por facturas impagadas y restos de facturas no liquidadas.

La resolución recurrida considera acreditada la realidad de las facturas impagadas, con base en los consumos realizados en el periodo comprendido entre el mes de febrero de 2013 y abril de 2013, habiéndose advertido la existencia de errores en el toma de las lecturas, que se corrigieron con la sustitución del contador en abril de 2013, siendo la parte demandada la propietaria de dicho contador y responsable de su mantenimiento y adecuado funcionamiento, habiéndose producido lecturas erróneas en los que los Kw facturados eran 0, por lo que se efectuaron las refacturaciones comparando la lectura realizada en el momento de sustituir el contador, en abril de 2013, con la lectura de enero de 2012, comunicando Endesa a Gas Natural el periodo de refacturación y los consumos efectuados, quedando acreditados por los documentos nº 7 a 17 de la demanda, en los que se reflejan los consumos realizados, que inicialmente se habían facturado de forma indebida a causa del obsoleto contador propiedad de la demandada. No obstante, según la prueba pericial contable se concluye que la suma adeudada por la demandada asciende a 2.400,71 euros, cantidad ésta por la que se estima la demanda.,

Ambas partes interponen recurso de apelación. La demandante alegando error en el informe pericial contable, que a su vez provoca error en la juzgadora de instancia al establecer como cantidad pendiente de pago una suma distinta a la realmente adeudada, que asciende a 14.511,70 euros, según resulta de la correcta interpretación del informe y de las aclaraciones del perito en el juicio, por lo que la demanda ha de estimarse en su totalidad.

La mercantil demandada se opone al recurso e impugna la sentencia alegando que se ha estimado la pluspetición alegada por esta parte pero que su principal motivo de oposición a la demanda se centró en la existencia de incidencias en el contador desde el mes de junio de 2011 hasta abril de 2013, dando lugar a una refacturación incierta y excesiva. En relación con esta última cuestión alega error en la valoración de la prueba, de la que resultan acreditadas las incidencias del contador, que inicialmente funcionaba correctamente, por lo que vinieron determinadas por una avería, por lo que la refacturación debería realizarse partiendo de una media de históricos y lecturas posteriores. Añade que esta parte desconocía la existencia de las refacturaciones y que ni Gas Natural ni Endesa le advirtieron de la obligación de cambiar el contador a partir de 2009, siendo esta parte quien sí solicito la revisión del contador e impugnó las facturas, sin ninguna respuesta.

Sostiene esta parte que las incidencias en el contador han generado una serie de facturas erróneas, refacturadas sucesivamente, en diversas ocasiones desde 2013 a 2015, sin ningún criterio de cálculo ni de justificación, con devoluciones, compensaciones y anulaciones, abusando de la posición de mercado y generando absoluta confusión e indefensión, sin que el hecho de que el contador fuera de su propiedad sea obstáculo para que la refacturación deba realizarse en base a criterios de cálculo ciertos y objetivos, que no constan en las facturas. Añade que el informe técnico pericial del Sr. Hermenegildo evidencia que existe una clara desproporción de consumos durante el periodo en que se produjeron las incidencias, habiendo calculado el consumo medio del periodo anterior y del posterior, que es el que se debería de aplicar, sin que exista en las actuaciones ninguna prueba que justifique el cálculo realizado para determinar el importe de las refacturaciones., no siendo tampoco admisible el cálculo a que se refiere Endesa en el informe remitido en periodo probatorio, según lecturas de 8-1-2012 y de 17-4-2013, porque parte del valor registrado en el totalizador de un contador que el técnico de Endesa dice que es erróneo, siendo incoherente la declaración del Sr. Inocencio y el cálculo presuntamente aplicado en la refacturación, que se ha efectuado hasta en cinco ocasiones, resultando que el consumo total asciende a 102,626 kWh es el mismo en la facturación inicial (errónea) que en la refacturación, sin que el Sr. Inocencio pudiera explicar el sistema de cálculo seguido, y sin que el sistema de cálculo que se refleja en el informe emitido por Endesa en periodo probatorio se ajuste a la refacturación de 22-10-2013 que sirve como justificación al mismo, habiendo manifestado el testigo que no le constan las refacturaciones de 2014 y en 2015, resultando de todo ello que no se ha acreditado la certeza ni la procedencia de la cantidad reclamada por lo que la demanda ha de ser desestimada. Subsidiariamente, en caso de estimar la acción de reclamación, se fije como cantidad adeudada la que resulta del informe contable del perito judicial, 2.400,71 euros-

SEGUNDO.- Por razones de sistemática debe analizarse en primer lugar la impugnación planteada por la parte demandada, porque la estimación del principal motivo de recurso -que se corresponde con el primer motivo de oposición a la demanda- dejaría vacío de contenido el recurso de la parte actora que se centra en el importe de la suma adeudada, pero que previamente exige analizar la corrección y procedencia de las facturas.

Reexaminadas las actuaciones se adelanta ya que la reclamación está abocada al fracaso al carecer del debido soporte probatorio que corrobore la bondad de los cálculos que han servido de base para la emisión de las facturas de rectificación o refacturación que se reclaman. La demandante se escuda en que es a la empresa distribuidora (Endesa) a quien corresponde legalmente efectuar las lecturas y verificar los contadores, mientras que Gas Natural, como comercializadora, sólo puede tener conocimiento de los datos para las valoraciones a través de la distribuidora.

En efecto, la lectura de los suministros es responsabilidad de la empresa distribuidora, de acuerdo con el art. 46 d) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y asi lo establece también el art. 95 del Real Decreto 1995/2000, de 1 de diciembre, que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, según el cual: '1- la lectura de los suministros será responsabilidad de las empresas distribuidoras.

2. La lectura de la energía suministrada al consumidor cualificado mediante contratos no acogidos a tarifa será responsabilidad del distribuidor, quien la pondrá a disposición de los agentes participantes o interesados en la misma, quienes para ello tendrán acceso a la lectura de la misma.

Los equipos de medida de la energía suministrada a los consumidores cualificados mediante contratos no acogidos a tarifa podrán incorporar los elementos necesarios para la medición de las magnitudes requeridas para la facturación de los contratos de acceso a la red'.

Ahora bien, aunque la lectura de los suministros no es competencia de la aquí demandante ello no excluye el derecho del cliente a tener cabal conocimiento de los datos objetivos que sirven de base para la emisión de las facturas, y tampoco es óbice para ello el hecho de que el cliente no tenga la consideración de consumidor a efectos de aplicación de la normativa tuitiva de los derechos de los consumidores, porque se trata de una persona jurídica que ha contratado el suministro de energía eléctrica para el local en el que ejerce su actividad productiva, en este caso, una clínica dental. La relación contractual se concertó entre las aquí litigantes de modo que quien tiene obligación de acreditar frente al cliente que se ha facturado conforme a la lectura de los equipos de medida y en los concretos términos contratados es la comercializadora y, por tanto, en este caso, como en cualquier otra reclamación de cumplimiento de contrato, es la parte actora la que ha de acreditar cumplidamente los hechos básicos en los que sustenta su reclamación ( art. 217-2 de la LEC).

En este caso la actora se limitó a presentar con su demanda 'las facturas impagadas y resto de facturas liquidadas', como si nada hubiera pasado más allá de la emisión e impago, omitiendo en su demanda las sucesivas rectificaciones, refacturaciones, anulaciones, devoluciones y compensaciones que ha venido realizando en relación con los mismos periodos de consumo a que se refieren esas facturas cuyo importe reclama, no siendo hasta la audiencia previa cuando, ante el relato cronológico de los hechos ofrecido por la parte demandada, la actora explicó que es la distribuidora la que hace las valoraciones y que se trata de refacturaciones porque el contador funcionaba mal o no funcionaba, lo que dio lugar a que Endesa verificara el contador y lo sustituyera, remitiendo a esta parte las nuevas valoraciones, por lo que esta parte anula la factura anterior y factura al cliente las valoraciones que, a su vez, le ha facilitado la distribuidora, conforme a lo previsto en el art. 40 de la Ley 24/2013, tratándose por tanto de nuevas valoraciones según las instrucciones de la distribuidora como consecuencia de que el contador no funcionaba bien, indicando que por todo ello procederá a solicitar como medio de prueba que se recabe amplia prueba a la distribuidora.

Ya de entrada esa amplia prueba debería haberse aportado junto con la demanda, por tratarse de documentos esenciales en los que la actora funda su derecho ( art. 265 de la LEC), conociendo de antemano la oposición de la demandada, no sólo porque ya hubo previa oposición a la petición de juicio monitorio sino porque, además, los documentos nº 3 a 5 de la contestación a la demanda acreditan que tan pronto la demandada recibió las facturas con fecha de emisión 3-7- 2013, por importe de 12.432,21 y 2.992,08 euros -del periodo 6 de julio a 7 de agosto de 2012, y de 8 de noviembre de 2012 a 21 de enero de 2013, respectivamente- requirió mediante burofax a Gas Natural en fecha 27-9-2013 (documento nº5, no impugnado), mostrando su absoluta disconformidad con dichas facturas, por no ajustarse el consumo a la realidad y por carecer de datos de lectura anterior y actual ni de datos objetivos que permitan determinar el origen de los kWh facturados, considerando que la ausencia de datos abarca desde julio de 2012 a julio de 2013 y que debe existir irregularidad en el contador o en el procedimiento de lectura, causando indefensión al cliente. A continuación se alude en dicho burofax a las gestiones efectuadas por vía telefónica, con números de los expedientes de reclamaciones efectuadas el 11 de julio y el 18 de septiembre de 2012, sin obtener respuesta, por lo que se requiere a Gas Natural para que envíen técnico cualificado para que compruebe el contador, determine el origen del consumo de las facturas, y lo ponga en conocimiento del cliente, modificándose oportunamente las facturas de acuerdo con el resultado de la inspección.

No consta respuesta ni actuación alguna por parte de la demandante al recibir dicho burofax. Tampoco se ha aportado justificación documental que corrobore debidamente las explicaciones ofrecidas por Endesa en periodo probatorio, ni las del testigo Sr. Inocencio, empleado de Endesa encargado de la inspección y mediciones de los contadores.

Según se indica en el informe obrante al folio 397 de las actuaciones, Endesa, como distribuidora, se encarga de tomar las lecturas, no obstante el contador estaba obsoleto, no permitía programar y carecía de aspectos esenciales para poder tomar la lectura correctamente para este contrato, por lo que se intentó mediante varias órdenes de servicio cambiar el contador, sin poder realizarlo inicialmente ante la negativa del cliente, hasta que prestó su consentimiento puesto que el contador era propiedad del cliente y se realizó cambio a contador de alquiler. En fecha 25-3-2013 se abrió expediente para poder efectuar la normalización del suministro, reemplazando el contador en fecha 17-4-2013.

En el mismo sentido se pronunció en la vista el testigo Sr. Inocencio, ratificando el documento y explicando que el problema radicaba en que el contador del cliente estaba programado para dos tarifas y, por el motivo que fuese, sólo contrató una tarifa, por lo que el contador leía mal, porque sólo salía un campo de lectura y los operarios no podían introducir las lecturas en la orden de trabajo, poniendo la correspondiente advertencia. Indicó el testigo que él no ha tenido ningún contacto con este cliente y tampoco intervino directamente en las lecturas ni en las comprobaciones del contador pero que ha visto en los sistemas, y por comentarios de los operarios, que el cliente no permitía el cambio de contador.

La parte demandada ha negado en todo momento haber tenido conocimiento de que el contador era obsoleto o que no funcionaba bien hasta que la actora le alertó mediante carta de 4-4-2012 que había habido varias incidencias en la lectura del contador, a lo que añade que conoció la situación real de error en la lectura a finales de julio de 2013, cuando recibió las facturas de 12.432,21 euros y 2.992,08 euros (documento nº 3 y 4 de la contestación), sin que se haya negado al cambio de contador ni recibido ningún aviso ni comunicación para realizar comprobación, habiendo efectuado reclamaciones en fecha 11-7-2012 y 18-9-2012 (según consta en el documento nº5, no impugnado) sin que conste respuesta ni actuación alguna de la demandada.

En el oficio remitido a Endesa en periodo probatorio a instancia de Gas Natural se solicitaba, entre otros extremos, que se remita al Juzgado toda la documentación relativa a esta comprobación de valores y refacturación (nuevas valoraciones de la energía facturada en el periodo comprendido entre el 5/2/2012 a 7/10/2013, por existir diferencias respecto de los valores de kW facturables remitidos inicialmente), incluidas comunicaciones al cliente así como toda la documentación de que disponga la contrata o subcontrata que hubiera actuado en el expediente.

En la información remitida por Endesa no consta ningún aviso, requerimiento ni comunicación al cliente. Tampoco consta justificación documental de la verificación realizada, adjuntando únicamente, por un lado, dos órdenes de servicio, de fecha 17 y 18 de abril de 2013, correspondientes al cambio de contador propiedad del cliente por otro de alquiler (desmontar contador registrador, montar y programar contador registrador, el día 17, y supervisar, el día 18) y, por otro lado, la refacturación remitida por Endesa a Gas Natural, incluyendo las facturas iniciales, desde el 8-1-2012 hasta el 17-4-2013, y la refacturación de cada una de ellas, realizada con fecha 22-10-2013.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia considera acreditado que la demandada no fue diligente, porque al ser la propietaria del contador le correspondía realizar las labores necesarias de mantenimiento para el correcto funcionamiento del contador, no habiendo cumplido sus obligaciones pese a conocer que el contador tenía un problema y que daba lecturas erróneas ya que había meses que los kW facturados eran 0.

No puede compartirse dicha conclusión. En primer lugar porque, según manifestó en el juicio el Sr. Inocencio, al contratar el suministro, en el año 2005, el cliente compró el contador y lo facilitó a la distribuidora, haciendo ésta la revisión, las conexiones y el precinto, quedando así el contador adscrito al contrato.

Siendo esto así, habrá que entender que la distribuidora consideró que el contador era técnicamente correcto y apropiado para la función que debía realizar pues de lo contrario no lo habría admitido como tal o habría exigido las modificaciones o adaptaciones precisas para la finalidad a que se destinaba, y hay que tener en cuenta que el art. 85 del RD 1955/2000 por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización y suministro eléctrico, permite la suspensión del suministro, entre otros casos, cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento, y así lo reitera el art. 93-2 del mismo RD 1955/2000, disponiendo este mismo precepto que: '1. para la contratación del suministro eléctrico, el consumidor deberá contar con instalaciones adecuadas para la colocación de los equipos de medida y control.

2. Los equipos de medida de energía eléctrica podrán ser instalados por cuenta del consumidor o ser alquilados a las empresas distribuidoras, siempre que los mismos dispongan de aprobación de modelo o en su caso pertenezcan a un tipo autorizado y hayan sido verificados según su normativa de aplicación. (...)

3. Realizada la instalación, se colocarán en los equipos de medida los precintos que sean exigibles que en el caso de consumidores a tarifa sólo podrán ser alterados o manipulados por la empresa distribuidora'.

A su vez, el art. 94 establece que el consumidor será responsable de la custodia de los equipos de medida y control, y el propietario de los mismos lo será de su mantenimiento, y el art. 96, referido a la comprobación de los equipos de medida, dispone que las empresas distribuidoras y, en su caso, las comercializadoras o el operador del sistema, como los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario

Según manifestó el Sr. Inocencio el contador funcionaba mal desde el inicio y el cliente se negaba a cambiarlo. El argumento plantea serias dudas, porque si esa situación se producía desde 2005, y se agravó en 2009, no se advierte motivo alguno para que esa situación se prolongara hasta el mes de abril de 2013 en que se cambió el contador, manteniéndose durante todos esos años el funcionamiento incorrecto -con la correlativa incorrección en la facturación, facturando menos de los consumido, según dijo el Sr. Inocencio- pese a que tanto la distribuidora como la comercializadora pudieron hacer uso de la posibilidad que establece el art. 96, sin que conste ninguna comunicación dirigida el cliente, ni contestación a su burofax, y tampoco que solicitaran la comprobación y verificación por la administración competente.

Las actuaciones que refiere el testigo, al igual que la negativa del cliente, y las verificaciones efectuadas, han de tener el correspondiente reflejo documental, máxime teniendo en cuenta que estamos hablando de empresas de reconocida importancia en el sector y con implantación nacional, que disponen de medios personales y materiales, con una amplia infraestructura administrativa, por lo que la falta de prueba sobre tan fundamentales extremos ha de revertir en su contra, siendo de aplicación al caso los principios de facilidad y disponibilidad probatoria a que se refiere el art. 217-7 de la LEC.

En segundo lugar, añadió el testigo que el problema ya venía de inicio, porque el contador estaba programado para dos tarifas y sólo se contrató una, por lo que no se podían captar bien las lecturas, agravándose el problema a partir de junio de 2009, con la liberación del mercado y la nueva normativa que exigía que los contadores tenían que tener obligatoriamente la tarificación de tres periodos, por lo que Endesa intentó reprogramar el contador porque no se podía leer bien, porque el software era obsoleto, o estaba caducado, o tenía algún problema interno y no dejaba reprogramar el contador, negándose el cliente en dos ocasiones a sustituirlo.

Esos problemas que se dicen de origen no parecen corresponderse con la realidad puesto que constan en autos facturas emitidas con anterioridad a las que son objeto de controversia, figurando en ellas (en 2009 y 2010) que la factura se emite según lectura real (no estimada) sin que conste ningún problema ni incidencia hasta el mes de octubre de 2011 (documento nº2 de la contestación), aunque, en realidad, según se desprende de las facturas aportadas con la contestación a la demanda, los problemas se habrían presentado unos meses antes puesto que a partir del mes de junio de 2011 se emiten, de forma intermitente, algunas facturas con consumo 0.

Como ya se ha dicho no se ha aportado a las actuaciones ningún documento que corrobore esas afirmaciones sobre el estado del contador ni sobre la actuación del cliente y las posteriores verificaciones. Pero además, aunque se dieran por ciertas, tampoco se alcanza a comprender como pudieron efectuarse las sucesivas lecturas y la correlativa facturación desde el año 2005, y con posterioridad a 2009, siendo que la primera incidencia de la que existe constancia data del mes de octubre de 2011, según se comunicó por Gas Natural al cliente el 4-4-2012 (documento nº2 de la contestación demanda), anunciando que remitirá factura por el importe del consumo real desde el 7-10-2011 hasta el 6-3-2012, por importe de 3.732,17 euros (factura que no consta).

Con posterioridad a esa misiva no hay constancia de actuación ni comunicación de ningún tipo hasta transcurrido más de un año, con la remisión de las facturas emitidas el 3-7-2013 (documentos nº 3 y 4 de la contestación). Se ignora en base a que datos pudo realizar Gas Natural estas dos facturas pues según el informe de Endesa la refacturación se realizó el 22-10-2013 y comprende el periodo desde el 5-2-2012 hasta el 17-4-2013, aunque en realidad las facturas reflejan que la refacturación incluye desde el 8-1-2012.

Además, contrastando las facturas remitidas por Endesa en periodo probatorio se aprecia que tanto en las facturas iniciales como en las rectificativas (emitidas por la distribuidora a la comercializadora) constan los valores correspondientes a los tres periodos (periodo 1, 2 y 3) en el consumo de activa y de reactiva, por lo que, al parecer, la rectificación derivaría de la diferencia en los valores y no en la imposibilidad de realizar la lectura de los tres periodos. En este sentido, véase, entre otras, la factura inicial -23525 del periodo 6-3-2012 al 9-4-2012 (factura sobre la que volveremos más adelante) en la que constan los kWh correspondientes a energía activa punta, llano y valle, asi como los importes respectivos.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que según se deriva del examen de todas las facturas obrantes en autos, del cuadro-resumen aportado como documento nº6 de la contestación y del informe de valoración del perito judicial Sr. Pio, la refacturación no sólo alcanzó a las concretas facturas que son objeto de reclamación en esta litis, sino a otras muchas que no se están reclamando pero cuyo importe ha sido devuelto, o compensado, incidiendo por tanto en el importe final que es objeto de reclamación, siendo que algunas de las facturas compensadas derivan, a su vez, de sucesivas facturaciones, anulaciones y refacturaciones, algunas de ellas de fechas 27-3-2014 y 5-1-2015, muy posteriores a la refacturación realizada por Endesa el 22-10-2013. Todo ello sin que Gas Natural haya ofrecido la más mínima explicación sobre los datos objetivos que han servido de base para la emisión de las facturas rectificativas que han sido compensadas, y lo mismo cabe decir en cuanto a las que son objeto de reclamación puesto que las explicaciones que proporcionó el testigo Sr. Inocencio se refieren a las facturas emitidas por Endesa a Gas Natural, y no a las emitidas por ésta al cliente.

CUARTO.-Las facturas reclamadas en el presente procedimiento responden a la refacturación de las iniciales facturas correspondientes a los consumos de los periodos marzo/abril de 2012, mayo/junio 2012 y desde julio de 2012 a abril de 2013 (documentos n º7 a 17 de la demanda)

La primera de ellas, factura -67729, documento nº7 de la demanda (periodo del 7-3 al 9-4-2012) se emite por Gas Natural el 12-1-2015 y, según consta en ella, viene a rectificar la inicial fra -23525 emitida el 16-4-2012 (documento 7.12 de la contestación), pero resulta que, con anterioridad, este mismo periodo y factura ya había sido previamente rectificada, por la fra- 38075, de 27-3-2014 (documento 7.13 de la contestación).

En relación a ese mismo periodo (7-3 al 9-4-2012) Endesa había remitido a Gas Natural, el 10-5-2012, una factura por un consumo total de 897 kWh, que rectificó el 22-10-2013, una vez realizado el cambio de contador, con otra en la que figura consumo total 7.503 kWh. Una vez realizada este rectificación Gas Natural emitió la fra -38075, de 27-3-2014, pero posteriormente efectúa nueva rectificación, que es la factura que ahora se está reclamando.

Entre tanto, con la factura de rectificación -09486 de 20-5-2014 (documento 7.85 de la contestación) procedió al abono de la misma factura correspondiente al periodo del 7-3-2012 al 9-4-2012, por importe de 1.343,24 euros, sin que la actora haya ofrecido ninguna explicación sobre las razones por las que no era correcta esa primera rectificación, ya posterior a la efectuada por Endesa el 22-10-2013, y sí en cambio la de 12-1-2015 que, a la postre, viene a rectificar una factura emitida casi tres años antes.

Lo mismo sucede con la factura del periodo 8-5 al 6-6-2012, rectificando la inicial fra. -82945 emitida el 11-6-2012 por otra emitida el 27-3-2014, y posteriormente por la fra- 67725, emitida el 12-1-2015 (documento nº8)

Similar situación se repite con otras muchas de las facturas que se están reclamando, siendo algunas de rectificación de otras emitidas, todas ellas, el 3-7-2013, pese a que en los periodos facturados (mensuales, desde el 6/7/2012 al 6/2/2013) Endesa había remitido cada mes a la comercializadora la factura correspondiente, encontrándonos nuevamente con que el cliente no ha dispuesto de los datos que avalen la comprobación/verificación que les sirve de soporte, no habiendo ofrecido la demandante ninguna explicación razonable sobre sus sucesivas rectificaciones, amparándose en los datos que a ella le remite la distribuidora cuando, en realidad, su proceder evidencia que muchas de las refacturaciones efectuadas no guardan relación con los datos remitidos por Endesa en periodo probatorio, que únicamente reflejan una factura inicial y otra correlativa de rectificación, descartando el testigo Sr. Inocencio que se haya realizado ninguna refacturación en 2014 ni en 2015, constándole únicamente la de 22-10-2013.

El testigo Sr. Inocencio manifestó en el juicio que si se hubiera tratado de una avería podrían haberse acogido al histórico de consumos, anteriores y posteriores, pero que en este caso no existía esa posibilidad porque disponían del consumo exacto registrado en el contador, teniendo constancia, por las visitas efectuadas, de que el contador funcionaba correctamente, y lo que no funcionaba bien era la programación para poder obtener las lecturas correctas, añadiendo que a partir del cambio de normativa, en 2009, no se recogen lecturas sino valores en kWh. Ahora bien, a continuación admitió que en varios periodos la lectura era 0, (en 2.011 y también en mayo, julio de 2012, y febrero y marzo de 2013) por errores de lectura y facturación, y al ser interrogado sobre los criterios que se siguieron en la facturación indicó la forma en que lo hizo Endesa, pero seguidamente manifestó que él no ha mirado las facturas que Gas Natural gira al cliente, que no sabe por qué algunas se refacturaron tres y cuatro veces (lo que calificó como 'infumable') y que él no se ha detenido en esto sino en analizar el consumo y explicar de dónde salen los kWh, señalando la forma en la que supone o imagina que se ha hecho la refacturación, en el periodo de un año y pico anterior al momento en que se cambió el contador, suponiendo que habría problemas al facturar, porque había que recomponer la factura y hacer un perfilado de los tres periodos que exige la normativa, y que esto generaría problemas al hacer las facturas, habiendo comprobado que la suma total de los consumos cuadran con la realidad y que no se han replicado los consumos, suponiendo que en los cálculos para la refacturación se hace un cuadrante con todos los meses, y se aplica el perfilado de consumos, según los periodos, sin tener en cuenta lo facturado en el periodo erróneo porque queda automáticamente absorbido y corregido con el que se aplica, comprobando que se ha aplicado el consumo total, y que lo que se ha repartido son los periodos horarios, porque cada uno tiene un precio.

También se refirió el testigo a la coincidencia existente entre el consumo total en la facturación inicial y en la refacturación (102,626 kWh, que es la diferencia entre la lectura de fecha 8-1-2013 y la de 17-4-2013, con el cambio de contador, según consta en el certificado de Endesa), indicando que lo que se ha hecho -en relación con las facturas emitidas por Endesa a Gas Natural- es ajustar los consumos por periodos, redistribuyéndolos en 12 o 13 facturas de 30/31 días cada una, y aplicando el consumo diario, con la misma proporción de kWh/dia por cada mes, y después se ha aplicado el perfilado de consumo reglamentario de % a cada periodo (1,2,3) ajustando el precio a la tarifa.. Señaló por último que Endesa no ha hecho ninguna refacturación en 2014 ni 2015, no teniendo constancia de ello.

En relación con la anterior hay que tener en cuenta que el art. 96 del Real Decreto 1955/2000, se refiere a la comprobación de los equipos de medida y control, estableciendo en su párrafo 2, en su redacción dada por el Real Decreto 1454/2005, del 2 de diciembre, que 'En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria. Si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas, la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año'.

Por su parte el artículo 15 del Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, dispone que 'Las incidencias justificadas de los equipos de medida que se definan de acuerdo a lo dispuesto en el presente reglamento o en desarrollo del mismo, darán lugar a nuevos registros de medida que podrán conducir a nuevas liquidaciones y, en su caso, a nuevas facturaciones a consumidores y productores. Cuando sea posible determinar la fecha en que se produjo la incidencia, las correcciones se aplicarán desde esa fecha. En ningún caso las correcciones podrán extenderse más allá de los doce meses anteriores a la petición de la verificación o a la detección de la incidencia'.

Dejando al margen que en las facturas de abono obrantes en las actuaciones no consta que se haya aplicado el interés legal del dinero, lo que resulta incuestionable es que no se ha respetado el periodo máximo de corrección/rectificación de un año. La rectificación que llevó a cabo la distribuidora (en la que dice basarse la actora) comprende desde el 8-1-2012 hasta el 17-4-2013, por lo que no se han respetado las previsiones del art. 96-2 antes citado. Y menos aún se ha respetado el art. 15 del RD 1110/2007 puesto que, de ser cierto lo que dice Endesa y el testigo Sr. Inocencio, las incidencias y problemas ya se habrían iniciado en 2005, agravándose en 2009, debiendo no obstante situarnos en las primeras incidencias de las que se tiene efectiva constancia, que se producen, cuando menos, desde junio de 2009 (según el documento nº2 de la contestación sería en octubre de 2011), pese a lo cual no se procede al cambio de contador hasta abril de 2013, y al recalculo por parte de Endesa el 22-10-2013, mientras que las facturas que reclama la actora se emitieron todas ellas en enero de 2015, correspondiendo a periodos de facturación que se inician el 7/3/2012, es decir, de casi tres años antes, por lo que las correcciones que aquí se están reclamando no corresponden a los doce meses anteriores a la detección de la incidencia.

A lo anterior se añade, por un lado, que la parte actora ni siquiera expuso en su demanda los preceptos en los que se amparaba la refacturación realizada. Tampoco explicó los criterios a los que respondía la rectificación, privando así al cliente de su derecho a conocerlos, como paso previo para mostrar su discrepancia y, en su caso, para poder contradecirlos o desvirtuarlos mediante prueba en contrario. La demanda se limita a alegar que las facturas han sido impagadas, al tiempo que se citan los preceptos generales en materia de contratación ( arts.1.089, 1091, 1.100, 1.124 CC) y una normativa específica que nada tiene que ver son el suministro de energía eléctrica puesto que se refiere al gas natural, al derecho a suspender el suministro mediante la entrada en domicilio del demandado, y a la resolución de este tipo de contratos de suministro de gas.

Por otro lado, además de que no se dio respuesta alguna al burofax remitido el 27-9-2013, no consta que se comunicara al cliente que se iban a realizar las comprobaciones ni que se le haya proporcionado, ni con anterioridad ni en el curso del procedimiento, información clara y comprensible sobre los datos objetivos que sirven de base a la refacturación, ni sobre los criterios seguidos a la hora de recomponer las facturas, resultando claramente insuficiente la declaración del testigo Sr. Inocencio porque sus explicaciones se centran en el modo de proceder de Endesa en su facturación a la comercializadora, y no en el de Gas Natural respecto al cliente, y , fundamentalmente, porque lo relevante no es solo la coincidencia en los consumos totales sino la forma en que se efectúan los cálculos al repartir ese consumo proporcionalmente en las diferentes mensualidades y aplicar los perfilados de consumos y las tarifas correspondientes, no habiendo ofrecido explicación razonable y comprensible al respecto ni propuesto prueba pericial que avale la bondad de sus cálculos y justifique debidamente la procedencia de su reclamación.

Por el contrario, ha quedado acreditada, por el informe pericial del Sr. Hermenegildo y sus explicaciones y aclaraciones en el acto de juicio, la desproporción que comporta la refacturación que pretende hacer valer la parte actora en relación con los consumos anteriores y posteriores a la fecha en que se producen las primeras incidencias, en junio de 2011, comprobando que en el periodo inicial (hasta febrero de 2011 en que se produce el cambio de titular, de la Sra. Elsa a la mercantil Baltadent SLP) el consumo medio diario era de 58,95 kWh/dia, mientras que en el periodo final, en los años 2014 y 2015, tras el cambio de contador y una vez efectuado en octubre de 2013 el cambio de comercializadora, de Gas Natural a Endesa, el consumo medio diario fue de 73,41 kWh/dia. En cambio durante el periodo intermedio (periodo de conflicto, desde junio de 2011 hasta el cambio de contador en abril de 2013) el consumo medio según las facturas sería de 128,43 kWh/dia., todo ello sin un especial incremento de la actividad en la clínica dental que justifique esa relevante disparidad en el consumo medio diario.

El Sr. Inocencio manifestó en el juicio que ese cálculo del consumo inicial no sería correcto, porque falta consumo, y que serían más ajustado los 70 y pico que salen de media una vez realizado el cambio del contador, añadiendo que la media de 176 kWh/dia del periodo controvertido (son 128,43 según el informe del Sr. Hermenegildo) son tan elevados porque hay consumos que se han reabsorbido al regularizar, de forma que se han facturado en un año pero no corresponden al consumo de ese año sino a periodos anteriores.

El argumento podría ser atendible si no fuera porque se está pretendiendo incluir en el periodo conflictivo (de junio de 2011 a abril de 2013) un exceso de consumo que no correspondería al año anterior sino que se remontaría al inicio de la actividad, en el año 2005, o bien a otro periodo no concretado, lo que resulta inadmisible conforme a los preceptos antes citados, y además no se corresponde con lo que resulta del informe y facturas emitidas por Endesa en periodo probatorio puesto que la rectificación (en la que dice apoyarse la actora al refacturar) comprende desde el 8-1-2012 al 17-4-2013, por lo que en ningún caso podría entenderse que ese consumo medio diario de 128,43 kWh/dia se remonta a periodos anteriores a estas fechas.

En definitiva, hay que admitir las alegaciones de la demandada cuando se queja de la falta de información y de la situación de indefensión que le genera la falta de transparencia y la complejidad de las facturas, sin disponer de unos criterios de cálculos ciertos y objetivos que permitan constatar la corrección y procedencia de las facturas, concluyendo por ello la Sala que las pruebas practicadas no permiten acoger los cálculos de la parte actora. Las consecuencias de la insuficiencia probatoria han de revertir en perjuicio de la parte actora ( art. 271-1, 2, 3 y 7 de la LEC) por lo que procede estimar la impugnación de la parte demandada, revocando la sentencia de primera instancia y desestimando la demanda, sin que proceda analizar el recurso de la parte actora, que ha quedado así vacío de contenido al acoger el primer motivo de oposición a la demanda.

QUINTO.-En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-1 y 2 de la LEC por lo que las de primera instancia se imponen a la parte actora, cuyas pretensiones han sido desestimadas. En cuanto a las costas de esta alzada, se imponen a la parte actora las derivadas de su recurso de apelación, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las derivadas de la impugnación de la sentencia por la mercantil demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOSla impugnación planteada por la representación procesal de BALTADENT SLPcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Balaguer en los autos de Juicio Ordinario nº 272/2016 y REVOCAMOSla citada resolución, dejándola sin efecto. En su lugar, DESESTIMAMOS la demanda interpuesta porGAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A, absolviendo a la demandada de las pretensiones planteadas en su contra. Las costas de primera instancia se imponen a la parte actora, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las derivadas de este recurso.

DESESTIMAMOS elrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A. ,imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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