Sentencia CIVIL Nº 506/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 429/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 506/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JAIME NOGUÉS GARCÍA

DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 429/2019

AUTOS Nº 380/2018

En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 380/18 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso SEGURCAIXA ADESLAS SEGUROS Y REASEGUROS que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JESUS OLMEDO CHELI y defendido por el Letrado D. MAXIMILIANO MANUEL PFLUGER SAMPER. Es parte recurrida Sandra que está representado por el Procurador D. FELICIANO GARCIA RECIO GOMEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO DAMIAN VAZQUEZ JIMENEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4/02/2019, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales d. Feliciano García Recio , en nombre y representación de Dña. Sandra , asistido por el Letrado D. Damian Vázquez Jiménez , contra la entidad Segurcaixa Adeslas, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Olmedo Cheli y asistido por el Letrado D. Maximialiano Pluger Gómez debo condenar y condeno a la citada parte demandada al pago de la cantidad de 199.316 Euros , y a los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin pronunciamiento condenatorio en costas. '

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 22/09/2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de la entidad Segurcaixa Adeslas S.A., Seguros y Reaseguros, que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, falta de legitimación pasiva. En segundo lugar, excepción previa de falta de litisconsorcio pasivo necesario.En tercer lugar, falta de legitimación pasiva de la entidad recurrente, por vulneración de doctrina respecto a la responsabilidad por actos de tercero, vulneración del articulo 1903 del Código Civil. En cuarto lugar, error en la valoración de la prueba. En quinto lugar ha resultado acreditado que ninguno de los profesionales que asistieron a la actora en el hospital Parque San Antonio fuera contra la Lex Artis. En sexto lugar, no ha resultado probado el nexo de causalidad que los daños sufridos por la actora fueran consecuencia de una actuación contraria a la Lex Artis. En septimo lugar, incorrecta valoración del baremo, existiendo una desproporción de la cuantía reconocida. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida, y, en base a los motivos alegados, se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de Dª. Sandra, se presentó escrito de oposición al recurso planteado de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente se comenzará por la relativa a la falta de legitimación pasiva de la entidad recurrente, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y la falta de legitimación pasiva por vulneración de la responsabilidad de los actos de un tercero , vulnerandose el articulo 1903 del Código Civil. Sobre esta cuestión habrá que tener en cuenta lo recogido en la sentencia de la A.P. de Madrid de fecha 23 de junio de 2020, en un caso similar, en la que se ponía de manifiesto ' Que entrando ya en los concretos motivos de apelación alegados por la entidad demandada, la misma establece como primer motivo de su recurso la reproducción de petición de notificación de pendencia del proceso conforme al artículo 150 de la LEC a las personas y entidades que se dicen, concretamente el hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, la doctora Doña Alejandra y el Doctor Abilio. En relación con dicha petición, se promueve además una supuesta falta de legitimación pasiva de la sociedad demandada, y además y en segundo término se alega como excepción de carácter procesal y de contenido material la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, entendiendo que debieron ser traídos al procedimiento no sólo el Centro médico sino también los profesionales que intervinieron en la segunda operación que se le practicó a la demandante, es decir las mismas personas de las que se pide su llamada al proceso.

Los motivos y los argumentos deben ser desestimados. En efecto, la llamada en causa viene recogida en el artículo 14 de la LEC que dispone:

1. En caso de que la ley permita que el demandante llame a un tercero para que intervenga en el proceso sin la cualidad de demandado, la solicitud de intervención deberá realizarse en la demanda, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Admitida por el tribunal la entrada en el proceso del tercero, éste dispondrá de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes.

2. Cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las siguientes reglas:

1.ª El demandado solicitará del tribunal que sea notificada al tercero la pendencia del juicio. La solicitud deberá presentarse dentro del plazo otorgado para contestar a la demanda.

2.ª El letrado de la Administración de Justicia ordenará la interrupción del plazo para contestar a la demanda con efectos desde el día en que se presentó la solicitud, y acordará oír al demandante en el plazo de diez días, resolviendo el tribunal mediante auto lo que proceda.

3.ª El plazo concedido al demandado para contestar a la demanda se reanudará con la notificación al demandado de la desestimación de su petición o, si es estimada, con el traslado del escrito de contestación presentado por el tercero y, en todo caso, al expirar el plazo concedido a este último para contestar a la demanda.

4.ª Si comparecido el tercero, el demandado considerase que su lugar en el proceso debe ser ocupado por aquél, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 18.

5.ª Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394.

Esta intervención provocada tiene un campo de actuación bastante escaso, concretamente se reduce en los casos de la llamada del usufructuario al propietario del artículo 511 del Código Civil , el supuesto del artículo 1084 llamada a los coherederos no demandados, el supuesto de los artículos 1481 a 1482 llamada del comprador al vendedor para saneamiento por evicción, y el supuesto del 1553 llamada del arrendatario al propietario en los casos previstos. Además también se ha articulado la llamadas al procedimiento los supuestos de la LOE .

Evidentemente no estamos en el caso de ninguno estos artículos, y por otra parte la cita del artículo 150 resulta inocuo, pues dicho precepto se prevé para el caso de que ya exista un tercer interviniente. En cualquier caso, las presentes alegaciones, no puede menos que estudiarse en conjunción con la denunciada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que es lo que realmente se pretende denunciar en el procedimiento, y en la circunstancia de que por razón de las acciones ejercitadas, la tutela judicial efectiva solamente puede hacerse frente a determinadas personas y todas ellas deben ser llamadas a la litis

Entrando pues en la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, y en una suerte de falta de legitimación pasiva de la recurrente, entendiendo que los únicos demandados deberían haber sido los médicos intervinientes y en su caso el centro sanitario, el motivo y el argumento debe ser desestimados.

En efecto la demandante basa su demanda en la concertación del seguro denominado de asistencia sanitaria, que no de reembolso de gastos, por medio del cual la entidad recurrente asumió además del pago de los gastos médicos la prestación de la asistencia sanitaria por medio de los facultativos y por medio de las Clínicas u Hospitales con los que tuviera conciertos, que son precisamente los que ha utilizado la demandante. Es obvio que para poder determinar la responsabilidad de la aseguradora, de ordinario es preciso que con carácter previo se pueda declarar la responsabilidad o se pueda actuar sobre la responsabilidad que hayan podido incurrir tanto los médicos o facultativos dependientes del cuadro médico o elegidos por la demandante dentro de los que se le proporcionan, o de las propias entidades con la que se tienen conciertos de prestación de servicios.

Dice la STS de 4 junio 2009 lo siguiente: '...La responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señala la sentencia de 4 de diciembre de 2007 , ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso:

(a) Responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV C. La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos supuestos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios entre la entidad aseguradora y el prestador sanitario, según la califica habitualmente la jurisprudencia ( SSTS de 12 febrero 1990 ; 10 de noviembre de 1999 ). El hecho de que los facultativos presten sus servicios con total libertad de criterio, de acuerdo con sus conocimientos científicos y técnicos, sin interferencias de las aseguradoras, supone que en principio responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional, como el hecho de la elección directa del médico por la aseguradora.

(b) Responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguroestablece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que 'el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos'.

(c) Responsabilidad sanitaria con base en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores ( STS 2 de noviembre 1999 : el seguro se contrató en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial, y también en la STS de 4 de octubre de 2004 , en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo). En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

(d) Responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación ( STS 2 de noviembre de 1999 ).

Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del Código Civilque regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual. La sentencia de 21 de junio de 2006 parte del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las Audiencias Provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligiendo. Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

(e) Responsabilidad en aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 26 y 28 , en la redacción anterior al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 ).

En el caso enjuiciado, pese a una aparente ambigüedad en la determinación jurídica de la condena (se dice, de un lado, que puede ser discutible la responsabilidad de la empresa de seguros respecto de la actuación del médico y del propio concepto de dependencia, y admite, de otro su responsabilidad desde el ' funcionamiento empresarial actual de la responsabilidad de la empresa por la prestación del servicio '), la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio, a los efectos de la diligencia exigible en los ámbitos de la culpa extracontractual y contractual, llegándose a la condena por vía del artículo 1903 CC a partir de la existencia de una relación de dependencia entre la sociedad de seguros y el médico demandado, por razón de la relación entre uno y otro, ya que la entidad aseguradora no actúa como simple intermediario entre el médico y el asegurado, sino que garantiza el servicio, dándose la necesaria relación de dependencia entre uno y otra bien sea por vínculos laborales, bien por razón de contrato de arrendamiento de servicios profesionales que pone a disposición de su asegurado-cliente.'

En este sentido y en un caso similar al presente la SAP Madrid, Sección 21, de fecha 17 de junio 2016 , establece:

El primero de los motivos del recurso viene a reproducir la excepción de falta de legitimación pasiva de Sanitas S.A. de Seguros. No puede estimarse la falta de legitimación pasiva de la entidad aseguradora, por cuanto la póliza del contrato de seguro suscrito por la demandante con la aseguradora Sanitas, tal y como ambas partes mantienen en sus escritos, tiene por objeto proporcionar al Asegurado la asistencia sanitaria y, con carácter general, intervenciones quirúrgicas, realizadas exclusivamente por los servicios que la entidad Aseguradora designe, siendo necesaria la prescripción escrita de un médico concertado de la Entidad Aseguradora - Cláusula II Contrato de seguro que por Diligencias Preliminares, como anexo III es aportado con la demanda -. Por lo tanto, en principio, no puede excluirse su responsabilidad por la mala praxis de los facultativos o de los Centros Médicos concertados, como se establece por la jurisprudencia; así, la STS 19 de julio de 2013 (RJ 2013, 5004) , citada erróneamente por la apelada en su escrito de oposición como de fecha 13 de julio, 'La responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencias de 4 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 251 ) y 4 de junio de 2009 (RJ 2009, 3380), ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 ( RJ 2004 , 6066) ; 17 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7238) ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro (RCL 1980, 2295) establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que 'el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos'. Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios entre los codemandados estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4º CC (LEG 1889, 27) , caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo, como sucede en este caso en el que, en el ámbito de esta relación, ha quedado probado la producción del resultado lesivo por una defectuosa prestación del servicio por personal perteneciente al cuadro médico de la aseguradora' y la STS 4 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 7988) 'Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios, estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4º CC , caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo'.

Efectivamente, tal y como ya señalaba la resolución de instancia, la parte actora funda su reclamación frente a la hoy recurrente en el ejercicio de una responsabilidad contractual en base al contrato de seguro, suscrito entre las partes en fecha de 12 de julio de 2001, y aportado como doc. num. 3 de la demanda, y es este contrato el que confiere la legitimación pasiva a SANITAS, que ahora esta niega. De otro lado, el hecho de que la demandada firmara un contrato de arrendamiento de servicios profesionales con el Dr. Casiano, en mayo de 1977 y, a su vez, otro contrato de arrendamiento de servicios con la clínica La Milagrosa, en junio de 2003, supuso el planteamiento de una excepción de litisconsorcio pasivo necesario, correctamente desestimada por el Juzgador de Instancia en el acto de la Audiencia Previa, pero olvida el recurrente el ámbito de solidaridad de la responsabilidad que nos ocupa, solidaridad que excluye el litisconsorcio pasivo (1.144 CC), ello sin perjuicio de las acciones que puedan asistir a la aseguradora, frente al facultativo que prestó la asistencia médica en el ámbito de las relaciones internas entre ellos, o frente a la Clínica lo cual no excluye que Sanitas, S.A. esté legitimada pasivamente para soportar la acción entablada en su contra, legitimación pasiva que con acierto fue apreciada en la Sentencia.

Supuesto en todo extrapolable al caso de autos, en donde prácticamente sólo cambia el nombre de la aseguradora médica o compañía de prestación de servicios de salud, por lo que habiéndose actuado contra la aseguradora médica, en base al contrato de seguro aportado los autos no procedería la llamada a los supuestos responsables ex artículo 1902 o 1903, pues en dichos supuestos es conocida la doctrina jurisprudencial que excluye el litis consorcio pasivo en los casos de responsabilidades solidarias

En el caso y según consta en la póliza aportada autos el objeto del seguro es un seguro mixto de reembolso de gastos sanitarios y de prestación de asistencia médica a través del cuadro médico de la aseguradora. En su modalidad reembolso de gastos sanitarios se produce cuando el asegurado acude para recibir asistencia sanitaria a médicos y o centros ajenos a los cuadros médicos de la aseguradora y del artículo tercero apartado B de las condiciones generales cuando habla de la modalidad segunda, prestación de asistencia sanitaria, el asegurado tiene derecho a recibir asistencia cubierta por la póliza de los médicos y centros concertados que figuren en los cuadros de la aseguradora. El pago de la asistencia recibida dentro esta modalidad corre íntegramente a cargo de la aseguradora que abonará su importe directamente a los facultativos y centros que lo hubieran prestado, debiendo el asegurado utilizar para retribuir el acto el medio de pago que su compañía le indique.

De todo ello se desprende la inutilidad de la excepción de falta litis consorcio pasivo necesario, en primer término porque si se entiende que se trata de una acción exclusivamente contractual, en base al contrato de seguro existente entre las partes delimitada por el artículo 105 de la ley correspondiente, es evidente que difícilmente puede decirse que estén interesados en dicha acción las personas que se citan como supuestos litisconsortes. Pero es que si se entendiera que la actuación de los mismos lo sería como parte de una relación de dependencia más o menos funcional con la compañía aseguradora, en la medida en que la actuación de los mismo se fundase en un contrato de prestación de servicios acordado con la compañía o bien en un contrato arrendamiento de servicios, lo cierto y verdad es que tal actuación les colocaría en la órbita de la relación de dependencia del artículo 1903 del Código Civil o en el principio y el ámbito de apariencia al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo citada ut supra y por lo tanto en este supuesto tampoco sería necesario la llamada de dichas personas al litigio, toda vez que la responsabilidad sería solidaria.

Por todo ello también resultan inocuas la llamada en causa a terceros, y la falta de legitimación pasiva que subrepticiamente se introduce dentro de los alegatos examinados con anterioridad'.

Y respecto a la falta de legitimación pasiva por vulneración de la responsabilidad de los actos de un tercero , vulnerandose el articulo 1903 del Código Civil. Como concluía la citada sentencia ' al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato, y esta relación que se establece entre una y otra parte garantiza al asegurado, entre otras cosas, las prestaciones sanitarias incluidas en la póliza por medio de un cuadro médico que viene a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero.

Además, la obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va más allá, en atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañía y consiguiente captación de clientela. El médico no es elegido por el paciente, sino que viene impuesto por la aseguradora dentro de los que pone a su disposición, y desde esta relación puede ser condenada por la actuación de quien presta el servicio en las condiciones previstas en la póliza, en razón de la existencia o no de responsabilidad médica o sanitaria. Estamos ante unas prestaciones que resultan del contrato de seguro, contrato que no se limita a cubrir los daños que se le producen al asegurado cuando tiene que asumir los costes para el restablecimiento de su salud, sino que se dirige a facilitar los servicios sanitarios incluidos en la Póliza a través de facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas, conforme resulta del artículo 105 LCS , con criterios de selección que se desconocen '.

Pues bien siguiendo los criterios anteriormente expresados, y aplicandolos al caso que nos ocupa, se desestiman todos lo motivos alegados. Ya que la responsabilidad de la aseguradora viene determinada por la existencia de algún tipo de responsabilidad por parte de aquellas personas a las que de alguna manera bien por via contractual, bien por otra via hayan realizado la asistencia sanitaria a los asegurados que hayan concertado este tipo de póliza. Por lo que una vez que haya resultado acreditada la responsabilidad en que haya podido incurrir el médico o bien el hospital, que tenga algun tipo de concierto con la aseguradora , bien sea por una mala prestación de la lex artis o el incumplimiento por parte del centro sanitario, determina por extensión la responsabilidad de la aseguradora.

TERCERO :En cuanto al error en la valoración de la prueba y la no probanza del nexo de causalidad, habrán que tener en cuenta los criterios jurisprudenciales sobre la responsabilidad médica y sobre la prueba de la relación de causalidad en el ambito del articulo 1902 del Código Civil.

Respecto a la responsabilidad médica, debemos recordar la reiterada doctrina según la cual en el ámbito de la responsabilidad del profesional de la medicina ha de descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, debiendo quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o sin sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo, y en definitiva con vulneración de la 'lex artis ad hoc', de forma que se demuestre la culpa o la falta de diligencia del profesional sanitario ( SS TS 13 julio 1987 , 7 febrero 1990 , 15 febrero 1995 , 16 diciembre 1997 , 23 marzo 2001 , 24 noviembre 2005 , 14 febrero 2007 , 10 junio 2008 , 20 noviembre 2009 , 10 diciembre 2010 y 17 junio 2015 ), atendiendo a la distinción doctrinal entre la medicina voluntaria, de satisfacción o perfectiva, en la cual la obligación del médico no es tanto de medios como de resultado y se admite una excepción a la no inversión de la carga probatoria ( SS TS 19 febrero 1998 , 28 junio 1999 , 11 diciembre 2001 y 4 febrero 2002 ), por más sus actos no comporten por sí la garantía del resultado perseguido, de modo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico al paciente cuando así resulte de los hechos probados ( SS TS 25 abril 1994 , 11 febrero 1997 , 21 octubre 2005 , 23 mayo 2007 , 7 mayo 2014 y 17 junio 2015 ), y la medicina propiamente curativa o asistencial, que tiene por objeto curar al paciente que presenta una determinada patología o alteración de la salud, a través de una actuación diligente para la consecución del resultado, como obligación de medios vinculada a la lex artis, que no permite garantizar un resultado concreto, pero sí obliga a poner a disposición del paciente los medios adecuados, y comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención ( SS TS 21 marzo 1950 , 25 abril 1994 , 11 diciembre 1997 , 28 junio 1999 , 5 febrero 2001 , 22 julio 2003 , 21 octubre 2005 , 4 octubre 2006 , 26 abril 2007 , 20 noviembre 2009 , 3 marzo 2010 , 19 julio 2013 , 7 mayo 2014 y 17 junio 2015 ).

Por otra parte, y sobre la prueba de la relación causal en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del art.1902 del CC , la jurisprudencia ha señalado que la relación causal debe ser la base para apreciar la culpa del agente, y que la demostración, tanto de la existencia de la causalidad como de su adecuación o suficiencia, incumbe al demandante, para lo que es necesaria una prueba terminante, exigiéndose una certeza probatoria aunque sea indiciaria, acerca del 'cómo y el porqué' del hecho, que permita atribuir causalmente al demandado el resultado dañoso, puesto que la inversión de la carga probatoria, la teoría del riesgo, o la objetivación de la responsabilidad no operan en la esfera de la causalidad, de modo que el nexo causal ha de ser siempre probado, incluso ante supuestos de responsabilidad basada en el riesgo, pues la objetivación se refiere en tales casos a la culpa pero no a la relación de causalidad ( SS TS 14 febrero 1985 , 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 23 septiembre 1991 , 3 noviembre 1993 , 3 mayo 1995 , 4 febrero 1997 , 4 julio 1998 , 31 julio 1999 , 30 junio 2000 , 29 junio 2001 , 25 julio 2002 , 20 febrero 2003 , 28 septiembre 2006 , 19 febrero 2009 y 31 mayo 2011 ), aunque en determinados casos se admite la posibilidad de que la falta de certeza absoluta se resuelva mediante un juicio o apreciación de 'probabilidad cualificada', según las circunstancias concurrentes, sin que se proporcione una hipótesis alternativa de similar intensidad ( SS TS 30 noviembre 2001 , 29 abril 2002 , 16 abril 2003 , 7 octubre 2004 , 18 mayo 2007 , 17 febrero 2009 y 25 octubre 2011 ). Para comprobar la existencia de una relación causal jurídicamente relevante en el ámbito de la responsabilidad extracontractual no basta la mera conexión material o física entre la conducta supuestamente negligente y el daño, sino que es preciso realizar un posterior juicio de imputación que determine la causalidad jurídica o la adecuación entre acción y resultado ( SS TS 11 marzo 1988 , 27 octubre 1990 , 19 diciembre 1992 , 13 febrero 1993 , 4 julio 1998 , 27 septiembre 1999 , 20 febrero 2003 , 17 mayo 2007 , 9 octubre 2008 , 15 diciembre 2010 y 4 junio 2014 ). Para ello, hay que acudir a los criterios doctrinales imperantes en la materia, como son el de la causalidad adecuada, que contempla como jurídicamente relevantes sólo aquellos factores causales, entre los que materialmente hayan podido concurrir a la generación del daño, que tengan eficacia o aptitud natural y determinante para producir el resultado, el cual aparece así como consecuencia necesaria de la conducta del agente, y atender también a los criterios de previsibilidad objetiva del resultado o de falta de la diligencia debida en el sujeto, así como a los derivados de la imputación objetiva, que introduce por un lado un elemento de predecibilidad del daño en el momento de actuar, y por otro de creación o incremento de un riesgo no permitido que obtiene realización efectiva en esa consecuencia lesiva, de manera que de algún modo el riesgo implícito en la acción u omisión imprudente se realice en el resultado, el cual debe producirse como consecuencia directa de ese riesgo y no por otras causas ajenas o independientes del actuar peligroso.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, habrá que concretar que tal como pone de manifiesto la Juez de Instancia, las actuaciones que se analizan en el presente pleito son las ocurridas en el hospital Parque San Antonio.

Resulta un hecho incontrovertido que la paciente sufrió una infección por streptococo del grupo A, que cursó un shock séptico. Según la Perito de la parte demandada:'Este sptreptococo puede colonizar la piel, la faringe o la vagina, pero tambien es conocido como un patógeno, que puede originar una enfermedad invasiva que da como resultado choque séptico, infecciones necrosantes de tejidos blandos, amputación o muerte. La presentación clínica en mujeres con infecciones puerperales por EGA, suele ser atípica, con condiciones extremas de temperatura, dolor inusual y dolor en las extremidades. Las tóxinas que produce el EGA pueden permitir que se extienda a través de diferentes planos de los tejidos y cause necrosis , mientras evade el confinamiento por el sistema inumne materno en forma de un absceso discreto. La aspiración endometrial además de hemocultivos puede ser una herramienta diagnóstica útil y rápida. La inmagenología puede parecer normal. Cuando se sospecha, las infecciones invasivas por Ega, deben ser tratadas de forma urgente mediante reanimación con líquidos, administración de antibióticos y control de la fuente. El control de la fuente puede requerir una amplio desbridamiento vulvar o de la herida, histerectomía, o una combinación de éstas, lo que puede salvar la vida.'

En el caso de autos, se trata de determinar si existió algun tipo de negligencia en el médico o un mal funcionamiento del hospital en la detección de esta infección en la paciente.

En aras de la brevedad, se acepta por la Sala el relato fáctico realizado por la Juez de Instancia. Y del mismo se deduce que desde el principio, la actora sufría dolor abdominal desde el dia 27 de febrero, sin que conste ninguna exploración médica en el abdomen o la pelvis. Ese dia se le hizo un análisis de sangre dando un indice alto de leucocitosis 25.800, y aunque este indice puede resultar normal en las mujeres recien paridas ( según los dos Peritos), no se solicitó una nueva analítica urgente para bioquímica básica y coagulación, ni pruebas de imagen urgentes. Al tener la paciente antecedentes de cólicos nefríticos, se optó por administrarle analgésicos y antiinflamatorios. Siendo visitada por el Urologo, que recomienda la realización de un TAC, pero al no funcionar el mismo por estar averiado, se le hizo una ecografía del aparato urinario, donde no se encontraron hallazgos significativos. Al persisitir en la situación el dia 28 de febrero a las 21h08, en una analítica realizada a la paciente, reflejaba 87.000 plaquetas ( normal superior a 130.000), con INR 1,32 ( normal inferior a 1,25) y 5.900 leucocitos /ul de los cuales 5.740 eran neutrófilos, creatinina de 1,48 mg//dl ( norma inferior a 1,09 mg//dl) , GOT 54 U ( normal inferior a 32 U) y proteina C reactiva de 275 mg/L ( normal inferior a 5); y en el sedimento urinario se observó 10-12 hematíes y 3-5 leucocitos por campo, tomándose muestras por uroculivo.

Ante esta situación y el aumento de los dolores por el ginecologo se solicita valoración de la UCI debido a dolor abdominal en la fosa iliaca izquierda con blumblerg positivo. Aconsejandose un TAC por parte de cirugía y ante la imposibilidad de realizar esta prueba, por estar el TAC averiado, se solicita el traslado al Hospital Xanit Internacional, y se inicia tratamiento para sepsis grave con fluidoterapia agresiva y antibioterapia de amplio expectro. Constando que sobre las 00,30 horas se anotan que las livideces en MMII en aumento no solo en pies sino en cara externa de los muslos y en MMSS. El juicio clínico que hace la UCI es ' Sepsis de origen abdominal, posible apendicitis en paciente puépera'.

Pues bien aunque los síntomas de esta infección que ya aparecen descritos en la sentencia de instancia, y sobre todo destaca que en el caso de autos siempre hubo ausencia de fiebre, desde el primer momento, consta el dolor abdominal, los escalofrios y la sudoración excesiva (teniendo que cambiar las sabanas). No consta que se hiciera exploración abdominal, quedando reflejados los dolores en las hojas de enfermería. Y ante los antecedentes de cólicos nefríticos se optó por considerar que era un colico lo que padecía la paciente, no pudiendose realizar el TAC, por estar averiado, realizandose una ecografía que no siempre es efectiva, y cuando aumentan los dolores y se cree que es una sepsis de origen abdominal por apendicitis, tampoco se puede dictaminar por la avería del TAC.

De todo lo expuesto resulta claro que el origen de los dolores no era motivado por un cólico nefrítico, ni por una apendicitis, cosa que se hubieran aclarado si hubiera funcionado el TAC, del hospital Parque San Antonio, quedando, por tanto, acreditado el mal funcionamiento del mismo. Y en cuanto al facultativo no consta que hubiera realizado examen y palpaciones abdominales a la paciente, y que ante el dolor abdominal, y la falta de pruebas por avería del TAC, hubiese solicitado una análitica mas completa, que fue la que hizo en segundo lugar, para poder determinar la existencia de una infección. Infección que fue detectada y concretada en el otro hospital por la falta de medios técnicos en ese momento en el parque San Antonio.

Y en cuanto a la relación de causalidad resulta claro que el avance de la enfermedad que sufrió la actora vino determinada, porque debido a las circunstancias concurrentes, se hizo un mal pronóstico de lo que le sucedía.

CUARTO :Por último en cuanto incorrecta valoración del baremo, existiendo una desproporción de la cuantía reconocida, existe una constante jurisprudencia tiene declarado que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan normas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 14 octubre 2000, 13 noviembre 2001, 20 febrero 2003, 28 octubre 2005, 27 febrero 2006 y 2 noviembre 2012). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica ( SS TS 9 febrero 2006, 16 diciembre 2009, 9 marzo 2010, 18 julio 2011, 14 marzo 2013 y 29 mayo 2014), esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; se adopten criterios desorbitados o irracionales; se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto; y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 28 enero 1995, 30 diciembre 1997, 28 junio 2001, 8 febrero 2002, 20 febrero 2003, 30 noviembre 2004, 29 abril 2005, 27 febrero 2006, 9 marzo 2010 y 29 mayo 2014). Además, cuando nos encontramos con dictámenes contradictorios o dispares entre sí, esta interpretación no está reñida con la necesidad de ponderar en su apreciación judicial una serie de circunstancias, tales como: la cualificación profesional, el método empleado e incluso la imparcialidad o vinculación con las partes de cada perito, a fin de decidir cuál ha de ser el más relevante en la valoración propuesta.

Pues bien tal como recoge la sentencia de instancia sobre los hechos ocurridos con posterioridad en el hospital Xanit, no existe controversia

Y en cuanto a las conseccuencias dañosas derivadas de los hechos la parte actora los valora en 302.680,45 €, y la basa en el informe realizado por el Perito Dr. Nemesio. Y la Juez de Instancia analiza y valora de forma lógica el citado informe en el sentido de considerar que han existido las siguientes secuelas:

Perdida de utero antes de la menopausia : 40 puntos.

Pérdida de un ovario antes dela menopausia: 20 puntos.

Amputación 2 y 3 falange resto desdos Pie : 2 puntos

Perjuicio estético medio : 25 puntos.

Dando una cantidad total por las secuelas de 184.316 €, a las que deben añadirse la cantidad de 3.000 € por intervenciones que no son discutidas.

Y tambien recoge la Juez de Instancia las alegaciones de la hoy parte recurrente sobre los dias de ingreso en la UCI, razonando que en cuanto a los dias de incapacidad moderados no se justifican con la documental aportada, y tambien aclara y razona que en cuanto a que las secuelas no afectan a las actividades esenciales de la vida en cuanto autosuficiencia física, intelectual u orgánica. Sin embargo considera adecuada la cantidad de 15.000 €, en concepto al desarrollo de su actividad de desarrollo personal como ocio, debido a las secuelas estéticas, y a perjuicio moral que conlleva afrontar la renuncia a la posibilidad de tener hijos.

Por todo ello considera adecuado la cantidad de 199.316 €, criterio que es compartido por la Sala, al no ser desvirtuado los razonamientos de la Juez de Instancia, por los criterios expuestos por el recurrente en su escrito.

QUINTO :Por todo lo expuesto procede confirmar la resolución recurrida, dándose por reproducidos sus fundamentos jurídicos, y , a tenor de lo dispuesto en los articulos 398 y 394 de la LEC, imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación planteado por contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'