Sentencia CIVIL Nº 506/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 346/2021 de 07 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00506/2021

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07040 42 1 2018 0030583

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000346 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001021 /2018

Rollo núm.: 346/21

S E N T E N C I A Nº 506

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a siete de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Palma, bajo el número 1021/18, Rollo de Sala número 346/21,entre SOCIEDAD DE EXPLOTACIÓN TURÍSTICA PIERRE ET VACANCES ESPAÑA S.L.U., como demandante-apelante, representada por el Procurador Sr. Socías y asistida del Letrado Sr. Santilari y, como demandada- apelada, BIMONT BALEAR GESTION SL. (antes ALBIREO S.L.), representada por la Procuradora Sra. Ruys y asistida del Letrado Sr. Veny.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que, desestimando íntegramente la demanda presentada, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones esgrimidas en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, y se señaló para votación y fallo el 30 de noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la parte actora SOCIEDAD DE EXPLOTACIÓN TURÍSTICA PIERRE ET VACANCES ESPAÑA S.L.U, en adelante SET, con carácter principal una acción indemnizatoria ex art 1.101CC de los perjuicios derivados del incumplimiento por parte de ALBIREO de su obligación de mantenimiento y cumplimiento normativo de instalaciones y equipamientos técnicos establecida en el contrato de subarrendamiento de industria celebrado entre las partes en fecha 31-1-17 que tenía por objeto el Hotel Vistamar, y consecuente obligación de devolución del Hotel objeto del subarriendo en las condiciones pactadas, y alternativa/subsidiariamente, acción indemnizatoria ex art 1.101CC de los perjuicios derivados del incumplimiento por parte de ALBIREO del contrato de compraventa otorgado por la demandada, como compradora y EUROSIC, como vendedora en fecha 31-1-17, y la obligación de ésta de entregar el Hotel objeto de la compraventa en las condiciones pactadas. La transmisión de esta acción por parte de EUROSIC a favor de mi representada se rige por los arts 1.112, 1.526 a 1.536 y concordantes C.C.

Alega que la demandada, ALBIREO (Se dedica principalmente a la construcción, explotación, compraventa y arrendamiento de establecimientos hoteleros) ell 31-1-17 la demandada vende a EUROSIC INVESTMENT SPAIN SOCIMI S.A (en adelante, EUROSIC), entre otros hoteles, el 'Hotel Vistamar' en funcionamiento, sito en Porto Colom-Felanitx, con todos los bienes y derechos inherentes y necesarios para continuar su explotación efectiva y reglamentaria como hotel de categoría 4 estrellas.

A continuación, el mismo día (31-1-17) EUROSIC y SET otorgan un contrato de arrendamiento de industria sobre el Hotel a favor de mi representada por un plazo de 15 años, para que ésta lleve a cabo la explotación hotelera efectiva con el mismo nombre ('Hotel Vistamar') pero bajo la marca 'Pierre et Vacances'.

El mismo día, SET celebra contrato de subarriendo con ALBIREO, por un plazo de 9 meses, a fin de que ALBIREO pueda cumplir sus compromisos comerciales ya asumidos con los tour operadores para la temporada turística 2017 en ciernes.

ALBIREO explota y tiene abierto el Hotel al público hasta la tercera semana de octubre de 2017. El 31-10-17, al concluir el subarriendo de industria, ALBIREO entrega a SET la posesión material del Hotel Se firma a tal efecto el contrato de traspaso de actividad del Hotel Vistamar de 31-10-17 y el acta de entrega del Hotel Vistamar de igual fecha 31-10-17.

A finales de noviembre y durante diciembre de 2017, SET realiza una revisión y ensayo de uso intensivo de las instalaciones generales y equipamientos técnicos del Hotel. A raíz de esta inspección se ponen de manifiesto numerosos defectos graves en las siguientes instalaciones y equipamientos:

ØInstalaciones eléctricas:

Instalación de baja tensión

Iluminación de emergencia

Grupo electrógeno

ØInstalaciones térmicas

Climatización de almacén de basuras

Maquinaria de hidro-masaje ('Spa')

Ventilación. Extracción de aire y humos

ØInstalación contra incendios

Extinción automática

Señalítica en habitaciones, escaleras y pasillos

Puertas de emergencia

Mantas ignífugas

ØEquipamiento básico de cocina

Horno industrial multi-bandejas

Tren de lavado de vajilla. Caja extractora de vahos

ØPiscina

Grietas-fugas en foso

Además de los reseñados defectos en instalaciones y equipamientos, ALBIREO no entrega a SET 4 camas balinesas del Hotel Vistamar que debía haber entregado el 31-10-17 al terminar el subarriendo de industria.

El 30-1-18, tras conversaciones infructuosas con la demandada, SET comunica fehacientemente a ALBIREO los defectos e incidencias en cuestión y reclama una solución económica mediante carta-burofax de tal fecha. El 15-2-18, mediante carta-burofax, ALBIREO declina toda su responsabilidad al respecto. No obstante, en la última página de dicha carta, la demandada admite expresamente su obligación no cumplida de entregar a SET las 4 camas balinesas referidas más arriba.

A partir de enero de 2018, a la vista de la negativa de ALBIREO, mi representada, en tanto que arrendataria encargada de la explotación del Hotel, se ve empujada a contratar con urgencia las pertinentes actuaciones de reparación de las instalaciones y equipamientos defectuosos, al objeto de hacer posible la comercialización reglamentaria del establecimiento durante la inminente campaña de 2018 como hotel de categoría 4 estrellas, para lo que invirtió la suma de 89.162,96 euros.

El 26-7-18 SET reclama de nuevo por email a ALBIREO el cumplimiento de la reconocida obligación de entrega de aquellas cuatro camas balinesas, sin resultados. Por este motivo, mi representada solicita en septiembre de 2018 presupuesto de reposición de las repetidas camas balinesas por importe de 7.000 euros.

Reclama la suma total de 96.162,96 euros.

Aporta, informe pericial emitido en fecha 15-11-18 por el ingeniero industrial experto en instalaciones y seguridad de edificios, D. Belarmino, que dice acredita y expone los defectos en cuestión.

La parte demandada alega en primer término la caducidad de la acción ejercitada derivada del contrato de compraventa de 31 de enero de 2017 entre ALBIREO y EUROSIC, ya que lo que verdaderamente se ejercita por la actora es la acción de rebaja del precio por saneamiento por vicios ocultos de los arts. 1484 y ss deL C.C. que tiene un plazo de caducidad de 6 meses contados desde la entrega de la cosa vendida.

Se opone alegando, en síntesis, que la actora y la compradora EUROSIC tenían perfecto conocimiento del estado de las instalaciones, equipamientos, mobiliario y enseres del hotel antes de la firma de los contratos precedidos de largas negociaciones, revisiones e inspecciones anteriores al contrato, durante su vigencia y al término del mismo. Que se hizo una due diligencepor parte de EUROSIC ; que en la escritura de compraventa se hizo constar así como que se vendía como cuerpo cierto la aceptación de su estado físico y jurídico.

Con respecto al contrato de subarriendo que el mismo incluyó como anexos el inventario de mobiliario, equipamientos, enseres y ajuar; las licencias de actividad, los contratos con proveedores, suministradores y prestadores de servicios de mantenimiento.

Que la duración era de 9 meses hasta el 31 de octubre de 2017 con una renta de 678.300 euros más IVA, y contaba con la garantía de OLA HOTELS S.A., matriz del grupo vigente mientras lo estuviera el contrato.

Que era obligación de ALBIREO hacer frente a los gastos derivados del mantenimiento ordinario así como velar por el cumplimiento de la normativa aplicable, según las cláusulas 5,7 y 9 y cumplió con dicha obligación.

Que los gastos extraordinarios eran de cuenta de SET según la cláusula 10, aunque ALBIREO debía responder por los daños derivados de su mal uso.

Que la cláusula 11 permitía la inspección de SET en cualquier momento durante la vigencia del contrato, como así hizo.

Que la cláusula 14 regulaba los términos de la entrega al fin del subarriendo y se firmó un contrato de traspaso y un acta de entrega en no se hizo constar ninguna deficiencia, ni tampoco antes del 21 de noviembre de 2017 en que se acordó nueva reunión si surgían discrepancias.

Que lo reclamado obedece a reparaciones, reposiciones o nuevos equipamientos de carácter extraordinario que no se pueden repercutir a ALBIREO.

Las camas balinesas no pueden ser objeto de mantenimiento ordinario; estaban inservibles y su perdida corresponde a SET; subsidiariamente niega el importe reclamado considerando debe aplicarse una depreciación del 30%.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda y contra ella se alza en apelación la parte actora.

SEGUNDO.-La recurrente dedica la que llama alegación preliminar 'Antecedentes y resumen de los motivos de apelación', no sólo a hacer un resumen de los motivos de alegación que luego desarrolla, sino a realizar una serie de comentarios sobre los razonamientos de la juez que dicen 'parecen asumir un apriorismo: que mi principal no tiene razón' y continúa diciendo que partiendo se esa premisa resignifica la letra de los contratos y se remite al argumento de autoridad del perito de la demandada en lugar de hacer un análisis', todo o cual no viene sino a evidenciar su desacuerdo con lo resuelto.

Es de destacar que únicamente se impugna la sentencia en cuanto a la desestimación de la acción indemnizatoria derivada del contrato de subarriendo, 'por razones de simplicidad', se recoge en el escrito; y de ésta se renuncia igualmente, dice 'por razones de oportunidad y sencillez expositivas', las partidas relativas al aire acondicionado, mantas ignífugas y extracción y detección de incendios del showcooking, reduciendo su reclamación a 87.233,52 euros, y en consonancia con ello, en el suplico del recurso además de instar la revocación de la sentencia solicita la estimación parcial de la demanda y la condena de la demandada por dicho importe.

La alegación primera del recurso hace referencia a las 'estrictas' obligaciones de mantenimiento, reparación y reposición que del contrato de subarriendo se derivan para la demandada. Y para ello cita las cláusulas siguientes:

Cláusula 5.1:

'ALBIREO pagará directamente cualquier gasto relacionado con el mantenimiento, conservación, reparación, limpieza, explotación, reparación y reposición de cualquier elemento perteneciente a los Establecimientos Turísticos, así como velará por que dichos establecimientos cumplan con las normativas aplicables, así como sus equipamientos e instalaciones'.

Cláusula 7.1:

'ALBIREO será el responsable del mantenimiento ordinario de los Establecimientos Turísticos, de tal forma que permita su permanente operatividad'.

Cláusula 9:

'ALBIREO deberá mantener los Establecimientos Turísticos y cualesquiera instalaciones, equipamientos, mobiliario, enseres y ajuar que formen parte integrante de los mismos en buen estado de mantenimiento, conservación y reparación, debiendo realizar dichas actividades de forma diligente a los efectos de que la entrega de los Establecimientos Turísticos a la finalización del Contrato tenga lugar en los términos previstos en la Cláusula Tercera.

Adicionalmente, ALBIREO deberá velar por el cumplimiento de cualesquiera normativas aplicables al mantenimiento de establecimientos públicos y turísticos, debiendo mantener las instalaciones de conformidad con dichas normas.

....

que a su juicio imponen una 'obligación de resultado: garantizar la permanente operatividad' del hotel.

De las mismas se deriva efectivamente la obligación de ALBIREO respecto de la realización del mantenimiento ordinario, y de velar por el cumplimiento de las normativas aplicables, pero no debe soslayarse que el extraordinario era de cuenta de la actora.

Cláusula 10.1 en su párrafo segundo:

los gastos EXTRAORDINARIOS de mantenimiento, reparación, conservación y reposición de los establecimientos turísticos y de sus elementos integrantes SON A CARGO DE SET'.

Así como que en la cláusula 17ª se estableció que 'los ET (establecimientos turísticos) deberán entregarse a SET libres de ocupantes, en el mismo estado en el que se encuentra a la presente fecha,(la de celebración del contrato 31/1/2017) excepto por el desgaste del uso normal de las cosas.

Y que se trataba de un hotel de bastante antigüedad, es indiscutido que empezó a funcionar en 1965 constando el traspaso de la actividad del Hotel por Decreto de Alcaldía de 1999, y que algunos de sus equipos contaban con unos 20 o más años.

La cuestión ha de centrarse en determinar si las partidas reclamadas obedecen a una falta de mantenimiento ordinario por parte de ALBIREO, como pretende la recurrente, no debiendo perderse de vista la breve duración del subarriendo, 9 meses, y que dicho contrato se firmó en unidad de acto tras la previa venta del hotel por parte de ALBIREO a EUROSIC, y el arrendamiento de EUROSIC a SET por 15 años, en el marco de unas negociaciones que no fueron cortas y que fueron precedidas de no pocas visitas al establecimiento por parte no solo de los compradores sino también de la arrendataria-subarrendadora .

TERCERO.-Dice la recurrente que la sentencia invierte las presunciones de los arts. 1562 y 1563 del C.C en cuanto a la carga de la prueba y valora erróneamente la relevancia de la due dilligenceen el momento de la compraventa.

Considera que ALBIREO tenía la carga de probar que los defectos ya existían en el momento en que recibió el hotel en subarrendamiento (31/1/17) y que los defectos constatados al final del subarriendo se habían causado sin su culpa. Así como que la información facilitada en la due dilligencea través de la data room, marca el perímetro de lo que el comprador sabía sobre el inmueble; y en esa data roomno se reflejaron los defectos existentes en el hotel; que solo puede rebatir las presunciones de dichos preceptos en la medida en que exprese los defectos y como no lo hizo se presume que no existían según el 1562.

Artículo 1562.

A falta de expresión del estado de la finca al tiempo de arrendarla, la ley presume que el arrendatario la recibió en buen estado, salvo prueba en contrario.

Artículo 1563.

El arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya.

Pues bien, no podemos estar de acuerdo. Por un lado hay que decir que dicha normativa alcanzaría también a SET en cuanto es también arrendataria en virtud del contrato de arriendo celebrado con EUROSIC, por lo que se presume que también recibió la finca en buen estado, salvo prueba en contrario. De hecho así se manifiesta en ese contrato de arrendamiento celebrado:

'3.1.1 por la presente, el Arrendador arrienda los locales Arrendados al Arrendatario, quien los acepta plenamente en su estado actual de uso y mantenimiento. El Arrendatario tiene pleno conocimiento del estado de uso y mantenimiento de los Locales Arrendados.'

Por otro, hay que tener en cuenta lo pactado entre las partes y el verdadero contenido de la due dilligence. En la escritura de compraventa en la que se pone de relieve la operación conjunta de la siguiente manera:

'IV.-Que el Comprador manifiesta que, en unidad de acto con la operación global y una vez adquirida la propiedad de los Activos, suscribirá con la sociedad Sociedad de Explotación Turística Pierre et Vacances España, S.L. ('P&V') dos contratos de arrendamiento sobre los Activos (los 'Contratos de Arrendamiento'), quien, también en unidad de acto, suscribirá a su vez con Albireo un contrato de subarrendamiento (el 'Contrato de Subarrendamiento') por un plazo máximo de hasta el 31 de octubre de 2017 en virtud del cual Albireo pasará a explotarlos como ha venido haciéndolo hasta ahora....',

se recoge expresamente:

'VI.-Que con anterioridad al otorgamiento de la presente Escritura, y sobre la base de la documentación facilitada por los Vendedores al Comprador a través de la página web https://datasite.merr illcorp. com (la 'Data Room') o vía correo electrónico, así como de las visitas realizadas por el Comprador a los Inmuebles y de las gestiones realizadas por el Comprador ante las administraciones públicas competentes (la 'Información Facilitada'), el Comprador ha llevado a cabo una due diligence legal y técnica de los Inmuebles (la 'Due Diligence').

....'

De donde se infiere que la due dilligencelegal y técnica, a instancia de la entidad compradora, no consistió sólo en la información que facilitó ALBIREO (data room), sino que incluía las gestiones realizadas por el comprador ante las Administraciones, y por las visitas realizadas por el comprador a los inmuebles antes de su adquisición. Y estas visitas no sólo fueron del comprador sino también de SET, como se infiere de la prueba documental de correos electrónicos aportados junto al escrito de contestación: correos de octubre y diciembre de 2016, y enero de 2017, junto a técnicos de NOVASA que fue la entidad que hizo el análisis técnico.

Ninguna objeción o salvedad se hizo en la escritura, en la que por el contrario consta que los inmuebles, entre ellos el hotel que nos ocupa se vendían y transmitían:

'(i)como 'cuerpo cierto';

(ii) en el estado físico y jurídico en que se encuentran actualmente, que el Comprador acepta en la medida en que tiene conocimiento de dicho estado por haber revisado la Información Facilitada y realizado la Due Diligence;

....

(iv) junto con todos los derechos, usos y servicios que les sean inherentes, como principal o accesorio incluyendo, sin limitación, todo el mobilliario, maquinaria, equipamientos, instalaciones y demás elementos, que a fecha de hoy son propiedad de los Vendedores y que forman parte integrante de los Inmuebles y que están siendo utilizados por los vendedores para la explotación ordinaria de los inmuebles;

v) en adecuado estado de construcción y conservación, a excepción de la Casa, que se encuentra en un estado deficiente de conservación, el cual, no obstante, es conocido y aceptado por el Comprador, y en el estado de Licencias que se indica en la parte Expositiva;

....'

De lo que se evidencia que se conocía, como se dice, y sin reservas, el estado físico del inmueble y se aceptaba, y que este era bueno, en contraposición al de la casa, y que abarcaba los equipamientos e instalaciones que habían venido sido utilizados por la vendedora y lo siguieron siendo en su nueva cualidad de subarrendataria.

CUARTO.- Alega también la recurrente que la sentencia 'interpreta de forma absolutamente inadmisible el contrato de traspaso y el acta de entrega'

Señala que les 'da la vuelta', los 'resignifica' y los interpreta de forma contraria a su literalidad, a la voluntad de las partes, deduciendo injustificadamente que su firma supone un reconocimiento de conformidad de SET con el estado del Hotel Vistamar y por tanto, como una suerte de renuncia de acciones, particularmente respecto de la instalación eléctrica.

Veamos. El contrato de subarriendo finalizaba el 31 de octubre de 2017. En su cláusula décimo segunda, además de recoger el derecho de inspección de SET del hotel durante la vigencia del contrato a fin de verificar '... el adecuado cumplimiento de las obligaciones dimanantes del presente Contrato, las normativas aplicables a la explotación de los Establecimientos Turísticos y demás normativas complementarias, así como el estado de los mismos y sus elementos.'

Se establecía que ' Adicionalmente, un mes antes de la entrega de los Establecimientos Turísticos a SET, ALBIREO deberá darle libre acceso a los mismos en horario normal de trabajo para realizar dichas inspecciones. Queda entendido que SET hará sus mejores esfuerzos para no entorpecer la actividad de ALBIREO durante el transcurso de dichas visitas.'

Pues bien, se dio cumplimiento a dicha cláusula puesto que consta acreditado a través de varios correos electrónicos aportados por la demandada y que no han sido impugnados, que SET inspeccionó el hotel en los meses de abril, mayo, julio, septiembre y primeros de octubre de 2017, antes del fin del contrato. Así como que fue ALBIREO la que a finales de septiembre de 2017, un mes antes de la finalización del contrato, convoca a SET para la inspección y revisión de los edificios y realización de inventario de equipamiento y mobiliario, resultando que dicha inspección se hizo por la empresa QUALICONSULT por cuenta de SET entre los días 19 y 24 de octubre de 2017.

No consta que durante las inspecciones anteriores a la finalización de la relación contractual, se hiciera objeción alguna por parte de SET relativa al estado del hotel o de los elementos del mismo.

En la cláusula decimoséptima se reguló 'La entrega de los Establecimientos Turísticos'

'ALBIREO deberá entregar a SET los ET a la finalización del Contrato y en las fechas expresamente acordadas para cada uno de ellos en la Cláusula relativa a la duración del Contrato, junto con todos los equipamientos, mobiliario, enseres y ajuar que constan en el Inventario adjunto al presente documento. Los ET deberán entregarse a SET libres de ocupantes, en el mismo estado en el que se encuentra a la presente fecha, excepto por el desgaste del uso normal de las cosas.

A dichos efectos las Partes realizarán las siguientes actuaciones:

(i) ALBIREO convocará a SET con 15 días naturales de antelación a la entrega de los ET para conjuntamente realizar la revisión e inspección de cada uno de ellos, junto con todos sus equipamientos, mobiliario, enseres y ajuar, anotando los desperfectos, reparaciones o reposiciones que, en su caso, debe realizar ALBIREO por no ser coincidente con el Inventario y siendo su responsabilidad realizar dichas actuaciones según el presente Contrato. Dichos extremos quedarán plasmados en un Acta de Entrega de los ET que ambas partes firmarán.

(ii) Para el caso de que ALBIREO debiera realizar cualquier actuación tendrá la opción de realizarla directamente en el plazo máximo de 10 días naturales a contar de la firma del Acta de entrega o bien abonar a SET el importe de dichos trabajos para que ésta última los realice. A dichos efectos, ambas partes podrán solicitar un presupuesto para obtener una valoración de los mismos.

A la finalización del contrato, las partes deberán suscribir un contrato de cesión de actividad en virtud del cual ALBIREO traspase a favor de SET la actividad de gestión, explotación y comercialización de los ET'.

Es decir, se pactaba que al finalizar el contrato debía suscribirse un acta de entrega en la que debían, en su caso reflejarse los desperfectos, reparaciones y reposiciones por cuenta de ALBIREO, que se detectaren la revisión conjunta que del hotel hicieran las partes; así como un contrato de traspaso de actividad 'Hotel Vistamar'

Ambos documentos se firmaron el 31 de octubre de 2017. En el contrato de traspaso se recoge en su cláusula 1.2

'en el mismo (día) de la firma del presente Contrato, ALBIREO ha hecho entrega del establecimiento que SET ha aceptado, todo ello, según los términos y condiciones establecidos en el Acta de Entrega suscrita por ambas partes y que se adjunta al presente Contrato como Anexo I'

Y en el Acta de Entrega:

11.- Que se adjunta a la presente Acta como Anexo 11 el Inventario realizado por la empresa GROUPE QUALICONSULT entre los días 19 y 24 de octubre de 2017 a petición de SET, así como el Inventario realizado por ALBIREO en fecha 23 de octubre de 2017. Ambos contienen los equipamientos, enseres, mobiliario y ajuar del Hotel Vistamar que también se entregan en este acto y que de conformidad con la Escritura Pública y del Contrato de Subarriendo son los requeridos y necesarios para explotar el Hotel Vistamar y todas sus instalaciones y actividades complementarias de forma óptima y bajo la clasificación de hotel 4 Estrellas. ALBIREO declara mediante la firma del presente documento que hace entrega a SET de todos los bienes contenidos en los Inventarios. Sin embargo, teniendo en cuenta que las Partes no han realizado los Inventarios adjuntos de forma conjunta, han convenido revisarlos y para el caso de que surgiera cualquier discrepancia relativa a los equipamientos y mobiliario del Hotel que impidiera a SET realizar la actividad de explotación como lo ha venido realizando ALBIREO hasta la fecha, las Partes negociarán de buena fe una solución. En dicho caso, las Partes se reunirán durante los días 21 a 23 de noviembre de 2017 para revisar nuevamente las instalaciones.

Pretende la recurrente que dicha previsión de revisión ulterior lo era solo respecto a los inventarios que se había realizado separadamente por las partes, y que así lo avala el hecho de que el inventario de su parte realizado por la empresa QUALICONSULT, fuera un listado aséptico sin mención alguna al estado de los elementos objeto de debate; y la testifical de la Sra. Estela, que redactó y firmó ambos documentos y que explicó que se trató de un mero recuento de elementos, sin hacer referencia a su estado porque el hotel estaba ya cerrado y solo fue su técnico para el tema de cerraduras y alarma.

Pues bien, no se comparte el alegato.

La cláusula 17ª del contrato de subarriendo y las transcritas del Contrato de traspaso y Acta de Entrega, no dejan lugar a dudas sobre su interpretación que ha de ser conforme su tenor literal: debía ser en el momento de la inspección, que finalmente se hizo de forma separada, cuando debía darse cuenta de los desperfectos, reparaciones o reposiciones por cuenta de la subarrendataria. En el inventario de SET nada se hizo constar al respecto, es más se viene a reconocer que todo está en condiciones de permitir de forma óptima la explotación del hotel; ni se convocó a ALBIREO en los plazos previstos que no lo eran sólo por si surgían discrepancias en cuanto al inventario aséptico que dice la recurrente, conforme su testigo, sino a la '..relativa a los equipamientos y mobiliario del Hotel que impidiera a SET realizar la actividad de explotación como lo ha venido realizando ALBIREO hasta la fecha, las Partes negociarán de buena fe una solución. En dicho caso, las Partes se reunirán durante los días 21 a 23 de noviembre de 2017 para revisar nuevamente las instalaciones.'

Si nada se hizo constar en el inventario ni en las fechas posteriores previstas en el Acta de entrega respecto a los elementos que ahora se reclaman, es porque nada había que objetar a su estado; se insiste en que se así se pactó entre las partes y no debe soslayarse que la empresa encargada de esta actuación por parte de SET, QUALICONSULT está especializada en servicios de inspección, y que durante la vigencia del contrato, como se ha dicho, se realizaron constantes inspecciones por parte de la hoy actora.

No se trata de renuncia de derechos sino de cumplimiento y acatamiento de lo convenido entre las partes.

QUINTO.- La apelante achaca a la sentencia la omisión de un análisis crítico de los defectos de mantenimiento y que aplica una 'inaceptable 'presunción de mantenimiento', ignorando la prueba testifical y fiándolo todo al argumento de autoridad de uno de los peritos.

No podemos estar de acuerdo.

Aunque es cierto que se utiliza la expresión 'presunción de mantenimiento' en el fundamento segundo, a lo largo del mismo y del resto de la resolución se aprecia como la juzgadora hace un análisis pormenorizado de todo lo actuado para llegar a la conclusión de que no existía responsabilidad de la parte demandada, teniendo en cuenta la explotación continuada del hotel por parte de ALBIREO hasta el final de temporada y sin incidencias significativas, ya que era revisado continuamente por parte de SET, que como hemos dicho nada hizo constar acerca de un posible falta de mantenimiento.

Tampoco conformamos el alegato sobre la valoración de las periciales. Del examen de las actuaciones se evidencia que se han examinado de forma pormenorizada los hechos, y se han valorado los informes periciales de ambas partes de forma acorde a lo que la Ley exige.

Cabe traer a colación respecto a la prueba pericial y su valoración, la sentencia de esta misma sección de 25 de mayo de 2018:

' (...) Señalábamos en nuestra Sentencia de 20 octubre 2014 que 'La prueba pericial es de libre apreciación aunque sujeta a las reglas de la sana critica, que no se encuentran codificadas, entendiéndose por tales las más elementales directrices de la lógica humana, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso.

Ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que más le convenza aun cuando, en ese caso, debe emitir juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado.

Por tanto, la prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, lo que supone que la asunción de datos y las correlativas conclusiones a que llegue el juez no sean contrarias a la lógica y a la experiencia o no conduzcan al absurdo, sin que el dictamen de los peritos obligue a los Juzgados y Tribunales, y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994 ), sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1989 ).

En la Sentencia de 1 de junio de 2017, la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, recoge la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba pericial de la siguiente forma: 'la STS de 15 de diciembre de 2.015 contiene la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión:

'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LECanterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nuevaLEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos , pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria'.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del juzgador a quo, salvo en aquello que se dirá.

No se trata de una cuestión de independencia de los peritos, como se dice por la recurrente, sino de que en la valoración de ambos dictámenes la juez ha entendido, que debe darse prevalencia al de la parte demandada.

Y no por un 'argumento de autoridad' sino, entre otras razones, porque el de la actora, el Sr. Belarmino, visitó el hotel más de un año después de la finalización del contrato de subarriendo, cuando ya se habían efectuado las reformas por parte de SET, por lo que no pudo apreciar el estado en que se encontraban los elementos cuya falta de mantenimiento se imputa a ALBIREO, así lo reconoció en el acto del juicio. El que revisara las facturas de las reparaciones efectuadas por los profesionales y se entrevistara con ellos nada añade en cuanto al valor de su pericial.

Por el contrario, el perito de la demandada Sr. Elias, sí conocía el hotel de antes, a pesar de que la recurrente lo niega. Desde al menos los años 2012 2013 lo visitó regularmente y ha realizado otros trabajos como el proyecto de actividad y el de autoprotección contra incendios, lo que sin duda le colocaba en una posición más favorable a la hora de emitir su dictamen, que no por ello puede presumirse falto de objetividad como parece dar a entender la recurrente cuando habla de 'una impropia cercanía entre la demandada y su perito'.

Además la apelante pudo contar y no lo hizo con la testifical del D. Fausto, que era el Jefe de Mantenimiento del hotel con ALBIREO y ha continuado siéndolo con SET, que por ello tenía conocimiento del estado de las instalaciones tanto en durante la vigencia del contrato de subarriendo como después, y además como manifestó la Sra. Estela, acompañaba a los técnicos de SET en las inspecciones al hotel durante la temporada 2017. De igual forma tampoco se interesó la intervención de todos estos técnicos o de NOVASA que hizo la due dilligencetécnica.

Sin embargo, la testifical practicada de los profesionales que hicieron las reparaciones, Sr. Gema de ENGIE que hizo las reparaciones de la instalación de baja tensión y grupo electrógeno; Sr. Imanol, que instaló el horno y tren de lavado, y Sr. Iván, jefe de mantenimiento de SET, no es que no hayan sido valoradas por la juez por el hecho de que no se les mencione, como dice el recurrente, lo que además no es del todo cierto pues de la sentencia se desprende que sí se habla del Sr. Imanol, sino que no han sido consideradas trascendentes a la hora del dictado de la resolución. Creemos que la sentencia apelada ofrece una respuesta suficientemente argumentada y fundada de la decisión finalmente adoptada, por lo que cumple sobradamente el deber de congruencia y exhaustividad que los artículos 216 y siguientes de la L.E.C. exigen, sin que para ello sea necesaria analizar y referirse a todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes; la decisión final de estimar la demanda se adopta a la vista de toda la prueba practicada y valorada en su conjunto.

Considera la Sala que dichas testificales no sirven para apoyar la postura de la actora-recurrente porque dichos testigos no conocían el estado de las instalaciones ni al inicio del subarriendo 31/1/17, ni durante la vigencia del mismo, ni a su finalización 31/10/17. El Sr. Iván reconoció no haber estado en el hotel antes del 31/10/17. Los trabajos del Sr. Gema (ENGIE)se facturan en febrero y marzo de 2018 y los del Sr. Imanol en enero y marzo de 2018; resulta indudable que su actuación es bastante posterior al tiempo de finalización del subarriendo, no debiendo perderse de vista que el hotel permaneció cerrado y sus equipos parados desde la tercera semana de octubre y al menos hasta el mes de enero, lo que hace que no pueda imputarse a ALBIREO ya una falta de mantenimiento o una responsabilidad por la situación en que se encontraron algunos equipos de antigüedad considerable que requerían de una mayor atención.

SEXTO.- Respecto a los concretos defectos reclamados.

(Ya se ha apuntado que 'por razones de oportunidad y sencillez expositiva' no se impugnan algunas de las partidas inicialmente reclamadas.)

-Instalación eléctrica de baja tensión e iluminación de emergencia (26.597,24 euros)

El Organismo de Control Autorizado (OCA) emitió el 18 de septiembre de 2017 y a petición de ALBIREO, un informe negativo con defectos graves que requerían de subsanación en el plazo de 6 meses.

No se ha negado, como no puede ser de otra forma, por la parte apelada, la existencia de estos defectos. Sin embargo creemos, contrariamente a lo que manifiesta la recurrente, que ello no implica incumplimiento alguno imputable a ALBIREO.

Ya dijimos al analizar las cláusulas del contrato de subarriendo, en concreto, la 5, 7 y 9 que de las mismas se deriva efectivamente la obligación de ALBIREO respecto de la realización del mantenimiento ordinario, y de velar por el cumplimiento de las normativas aplicables, pero no debe soslayarse que el mantenimiento extraordinario era de cuenta de la actora, así como que en la 17ª se estableció que 'los ET (establecimientos turísticos) deberán entregarse a SET libres de ocupantes, en el mismo estado en el que se encuentra a la presente fecha,(la de celebración del contrato 31/1/2017) excepto por el desgaste del uso normal de las cosas.Y ese estado era, respecto a la instalación eléctrica, el que constaba en la due dilligenceprevia a los contratos, informe de la OCA de 2013 caducado en 2016.

Los técnicos de SET revisaron antes y durante la vigencia del contrato, todas las instalaciones, por lo que debían conocer su estado. No obstante nada se manifestó entonces ni al término del mismo, no sólo en el momento de la entrega, habiendo sido realizada la previa inspección por QUALICONSULT, que es Organismo de Control Autorizado (OCA) y podía haber advertido los defectos, extremo éste no negado por la recurrente, sino tampoco en ese plazo ampliado de acuerdo por las partes para poner de manifiesto las posibles discrepancias en cuanto al equipamiento del hotel que impidieran su óptimo funcionamiento.

ALBIREO cumplió con su obligación de velar por el cumplimiento de la normativa aplicable, solicitando el informe de un OCA y entregándolo a SET al finalizar el contrato sin reserva alguna por parte de éste, lo que se explica por cuanto el plazo de subsanación era de 6 meses y no afectaba al correcto funcionamiento del hotel.

La partida concreta de 3.7000 euros es de sustitución de luces de emergencia que ya existían, extremo éste no discutido por la apelante.

- Horno y tren de lavado (40.000 euros)

La recurrente partiendo de lo que dice son hechos incontrovertidos: que funcionaban al inicio del contrato; que eran inservibles, chatarra, a su finalización; que los problemas eran por la cal y la corrosión, y que el hotel no podía funcionar sin ellos, considera que ello se debió a la falta de mantenimiento de ALBIREO, por la presunción del 1563 del C.C. y por la testifical del Sr. Imanol.

Pues bien, de las premisas solo pueden considerarse incontrovertidos, a la luz de lo manifestado por la apelada, el hecho de que los equipos funcionaban al inicio del contrato y que no se podía funcionar sin ellos. Y de lo probado en autos, que en ningún momento se ha acreditado que fueran inservibles o chatarra, sino que la referencia es a valor de chatarra para explicar su nulo valor residual dada su antigüedad (22 años al constar adquiridos en 1995)

No entendemos hubiera falta de mantenimiento. Ya en la due dilligencese hace constar que se he recibido el contrato de mantenimiento, por lo que SET tenía conocimiento del mismo. Se aportaron junto a la contestación facturas de mantenimiento de la entidad SOMTEC del año 2017, no impugnadas por la actora-apelante.

Los equipos funcionaron hasta el final del contrato, extremo éste que se infiere del hecho de que el hotel funcionó y no podía hacerlo sin esto equipos según la recurrente.

No debe dejarse de lado la cuestión de su antigüedad. Sí que tiene importancia frente a lo que dice la recurrente. El hecho de que tuvieran 22 años y pudiera alargarse su vida útil unos 2 años más no empecé para entender que no hubo esa falta de mantenimiento por ALBIREO, ya que ha quedado demostrado que lo hubo, y lo que es innegable es que dejó de hacerse por parte de SET una vez entregado el hotel y durante los meses que permaneció cerrado, siendo absolutamente necesaria según declaró el Sr. Imanol.

De igual forma que antes se ha dicho, debe tenerse en cuenta que las continuas revisiones por parte de SET durante el contrato debieron evidenciar, si es que la había, esa falta de mantenimiento; así como la inspección final de QUALICONSULT, y lo cierto es que nada se opuso en momento alguno durante la vigencia del contrato ni al término del mismo, ni en el plazo ampliado para constatar anomalías que impidieran su correcto funcionamiento.

- Spa (4.939,50 euros)

Considera la recurrente que con independencia de que no se utilizara por ALBIREO su obligación era entregarlo en condiciones de ser utilizado pues en el contrato de subarriendo y en el Acta de entrega se habla de entregar el hotel en permanente operatividad y en condiciones óptimas de explotación con todas sus instalaciones.

Es cierta la letra de los documentos, pero también que el propio perito de la recurrente, Sr. Belarmino, reconoció que el técnico de mantenimiento del hotel, D. Fausto, (que lo era ya con ALBIREO) le dijo que el spa estaba en desuso, y que un técnico cualificado si lo ponía en marcha podía advertir que había estado en desuso, por lo que mal puede ahora la recurrente pretender desconocimiento cuando, insistimos, técnicos de su parte durante y al final del contrato habían inspeccionado el hotel y se aceptó su entrega sin reserva alguna.

No es óbice a esta conclusión el hecho de que en el inventario se recojan sus elementos integrantes, no podía ser de otro modo. No se trataba de 'comprar una sauna averiada' como dice la apelante, sino de recibir el hotel conforme a lo pactado entre las partes.

Tampoco lo es que en la Escritura de compraventa entre ALBIREO y EUROSIC, se recogiera que aquella se comprometía a '... obtener la preceptiva licencia de primera ocupación del Hotel Vistamar que legalice las obras de ampliación realizadas en el spa del Hotel Vistamar',y en el Contrato de Traspaso que no se había podido obtener pese a los trámites efectuados y se obligaba a presentar la solicitud en plazo de 7 días, por cuanto ello denota que eso fue lo único que se pactó al respecto del spa, de haber habido alguna otra cuestión que reflejar se habría hecho constar.

-Grupo electrógeno (2.500 euros)

Considera la apelante que la cantidad invertida lo fue para paliar la falta de mantenimiento por parte de ALBIREO. Se basa para ello en las declaraciones del perito de la contraparte Sr. Elias que dice admitió que no se hacía mantenimiento pese a ser recomendable. Revisada su declaración se infiere que lo que manifestó en consonancia con su dictamen era que no lo había visto nunca en marcha, y que era recomendable arrancarlo un par de veces al mes, y que el hecho de haber estado parado unos meses implicaba que se hubiera tenido que hacer igualmente la puesta a punto.

Además los propios testigos de la actora Sr. Gema y Sr. Iván, manifestaron que se trataba un equipo viejo, que se veía viejo, y que un técnico medio podía comprobar que estaba en mal estado, por lo que nuevamente es preciso hacer referencia a las inspecciones por parte de SET que nada evidenciaron.

-Barras antipánico en puertas de emergencia (3.000 euros)

Señala la recurrente que se instalaron para cumplir la normativa conforme dictaminó su perito.

De lo actuado se desprenden que sí había barras en las puertas de salida a la calle. Así lo declaró el perito Sr. Elias y el Sr. Imanol de la entidad PREFOC que era la encargada del mantenimiento del hotel hasta finales de 2017 en materia de prevención de incendios.

El Código Técnico de Edificación y en concreto el Documento Básico de Seguridad en caso de incendio (de 17 de marzo de 2006) establece que el dispositivo a instalar en casos cuando se trata de ocupantes no familiarizados con el edificio, como es el caso que nos ocupa, el mecanismo de apertura debe ser una barra. Esta barra existía en las puertas de salida a la calle y al parecer se han instalado en las puertas de pasillos de habitaciones. Así como en el apartado 'Criterios de aplicación' dice queEn las obras de reforma en las que se mantenga el uso, este DB debe aplicarse a los elementos del edificio modificados por la reforma, siempre que ello suponga una mayor adecuación a las condiciones de seguridad establecidas en este DB.' . Consta que se efectuaron obras de reforma en 2014 y 2015 para la adaptación del hotel a minusválidos, pero afectaron a la ejecución de rampas de acceso desde las calles exteriores, entre recepción y bar y servicios higiénicos, por lo que se comparte el criterio del perito Sr. Elias de que el hotel se adecuaba a normativa y no le alcanzaba obligatoriamente la normativa de 2006 en cuanto a la instalación de dichas barras, ya que su explotación por parte de ALBIREO databa de 1999, constando su apertura desde 1965.

En cualquier caso, se ha de volver a reiterar que nada se objetó por parte de los SET en el momento de establecerse la relación arrendaticia entre las partes, ni durante su vigencia ni al término con la entrega del hotel, habiendo sus técnicos inspeccionado en numerosas ocasiones las instalaciones.

-Piscina (942 euros)

Tampoco se objetó nada a la existencia de pequeñas grietas en el solado de la piscina, que sin duda debían ser advertidas a simple vista, si es que existían al momento de la entrega del hotel. Su reparación, que data de febrero de 2018, entendemos, formaban parte de la puesta a punto del hotel para la nueva temporada.

-Señalética antincendios (2.254,78 euros)

El perito Sr. Belarmino indicó en su informe que se había instalado señalética nueva en todas las zonas para cumplir con la normativa dada la previa inexistencia de la señalética obligatoria. En ello justificaba su reclamación la parte actora.

El Sr. Elias en su informe comprobó personalmente y en conversación con el Sr. Alvaro, responsable de SET de mantenimiento para Cataluña y Baleares como se estaba sustituyendo la señalética anterior con el logo de 'Ola Hotels' por la de SET, colocando una pegatina blanca.

Igualmente de la declaración del Sr. Iván se desprende la existencia de planos y señalética en el hotel, que era la de ALBIREO con una pegatina blanca y que se terminaron cambiando los de las habitaciones, dijo por un problema con los ingenieros, sin mayor especificación que tampoco se aclara por la parte

Es decir, que había señalización, por lo que ningún incumplimiento puede achacarse a ALBIREO.

SÉPTIMO.- Se reclamaban por último 7.000 euros por 4 camas balinesas.

En la sentencia se da por acreditado que la demandada reconoció su falta de entrega cuando fueron reclamadas (correos de enero-febrero 2018) pero desestima la pretensión en este punto porque entiende que requiriendo se señalara día y hora para su entrega, la actora nada contestó hasta julio de 2018 en que volvió a reclamarla, y que ello supone un caso de mora accipiendi.

En este punto entendemos debe darse la razón a la recurrente, en la forma que se dirá.

No es que no pueda aplicarse de oficio la doctrina de la mora accipiendiso pena de incongruencia, ya que como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de marzo de 2016, '...la congruencia de las Sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la Sentencia no puede otorgar más de los que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar cosa distinta que no hubiera sido pretendida. La congruencia, por tanto, consiste en la adecuación del fallo de la Sentencia con el 'petitum' o petición de la demanda en relación con la 'causa petendi' o causa de pedir de la misma. Como señaló esta Sala en Sentencia de fecha 29 diciembre 2017 , 'Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2012 , el principio de congruencia recogido en el artículo 218LECLegislación citadaLEC art. 218 (que, en su modalidad de omisión, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3CELegislación citadaCE art. 120.3 y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1CELegislación citadaCE art. 24.1 ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente razonada. Sólo cabe tildar la respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( SSTS 12 de junio de 2007 , 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-04-2008 (rec. 222/2001 ) , 17 de septiembre de 2008, RC n.º4002/2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-09-2008 (rec. 4002/2001 ) y 22 de diciembre de 2010, RC n.º524/2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2010 (rec. 524/2008 ) '.(el subrayado es propio)

Sino que no concurren los requisitos que exige la jurisprudencia para que pueda apreciarse ( SSTS de 30 de marzo y 13 de mayo de 1996, entre otras) y que son: la existencia de una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor; la realización por el deudor de todo lo conducente a la ejecución de la prestación; y la falta de cooperación por parte del acreedor sin justificación legal alguna al cumplimiento de la obligación, puesto que ALBIREO no es que tratara de ejecutar la prestación sino que no la ejecutó, a pesar de haber reconocido en un primer momento que debía hacerlo. Así se desprende de la respuesta que dio a la actora tras la reclamación de julio de 2018 ' Cuando desmontamos las camas balinesas a final de temporada nos dimos cuenta que estaba la madera en muy mal estado, es por lo que no os las hemos devuelto'

Ahora bien, entendemos no puede accederse a la cuantía pretendida por cuanto, en contra de lo que sostiene la recurrente, no consta que se hayan adquirido las camas a las que hace referencia el documento de MAYORISTA DE SUMINISTROS HOTELEROS S.L. en que fundamenta su reclamación. Se trata de un mero presupuesto, y su representante, el testigo Sr. Imanol manifestó que no las había vendido. Es por ello que deberá estarse al importe que en su día abonó ALBIREO (camas y sus fundas) y que consta en la factura expedida en 2014 por AMENGUAL MOBILIARIO S.L. ascendente a 6.851,20 euros, sin que haya lugar a aplicar depreciación alguna ya que nada al respecto se contemplaba en el contrato para el momento de la entrega del hotel y sus equipamientos y es de tener en cuenta también la duración del contrato de subarriendo de tan sólo nueve meses.

OCTAVO.-De lo expuesto se deriva la parcial estimación del recurso, por lo que conforme al art. 398 de la L.E.C. no procede la imposición de costas de la alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Socías, en nombre y representación de SOCIEDAD DE EXPLOTACIÓN TURÍSTICA PIERRE ET VACANCES ESPAÑA S.L.U., contra la sentencia de 27 de octubre de 2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Palma en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia:

- Se revoca dicha resolución.

- Se estima parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Socías, en nombre y representación de SOCIEDAD DE EXPLOTACIÓN TURÍSTICA PIERRE ET VACANCES ESPAÑA S.L.U., contra BIMONT BALEAR GESTION SL. (antes ALBIREO S.L.), y, se condena a la referida demandada a abonar la suma de 6.851,20 euros más los intereses devengados desde la fecha de la reclamación de 30/01/18, sin efectuar imposición de costas

- No se hace pronunciamiento de costas de la alzada.

Tal y como establece la D.A 15ª de la L.O.P.J. procede la devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.