Sentencia CIVIL Nº 506/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 429/2021 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo de apelación n.º 429/2021

SENTENCIA Nº 506

Ilustrísimos Señores: Presidente

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados

DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a veintinueve de noviembre dos mil veintiuno.

Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario 1037/2019 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE PATERNA, entre partes; de una, como demandada-apelante DOÑA Blanca,representada por la Procuradora DOÑA ELISA PASCUAL CASANOVA, y dirigida por la Letrada Dª. ISABEL GIMENO CORTELL.

Y, de otra, como demandante-apelada MULTISERVICIOS ROGI S.L,representado por el Procurador D. ALVARO CUELLAR DE LA ASUNCIÓN, y dirigida por la letrada DOÑA MARÍA ROSA TORRIJOS GINESTAR.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos se dictó sentencia el ocho de marzo de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es como sigue:

'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la mercantil MULTISERVICIOS ROIG SL bajo la representación procesal de Álvaro Cuellar de la Asunción contra Blanca bajo la representación procesal de María Elisa Pascual Casanova y en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 30.736,24 euros más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad...'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación de la parte demandada alegando en esencia el error en la valoración de la prueba practicada, falta de

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legitimación activa de la demandante, la existencia de trabajos mal ejecutados y la existencia de desperfectos resarcibles, combatiendo asimismo la imposición de las costas procesales.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que se estimara el RECURSO DE APELACION interpuesto contra la Sentencia nº 41/2021 de 8 de marzo dictada en las presentes actuaciones y, previos los trámites legales oportunos, se revoque la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Paterna, dictando nueva por la que se desestime íntegramente la demanda, estimando la falta de legitimación activa de la mercantil actora, o en caso contrario, se desestime por los motivos expuestos en nuestro escrito de contestación a la demanda y en el presente recurso así como por la prueba practicada, y todo ello con imposición de costas a la parte demandante por ser preceptivo por su evidente mala fe.

TERCERO.-Previa oposición al recurso por la parte apelada y emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día ocho de noviembre para votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante reitera en esta alzada la cuestión relativa a excepción que sostuvo en primera instancia de la falta de legitimación activa de la demandante, reiterando que contrató con un tercero, y solicitando por dicho motivo la desestimación de la demanda.

Razonó la respecto la sentencia recurrida: 'SEGUNDO.- /.../ En este punto, la demandada alega falta de legitimación activa de la parte demandante para efectuar la presente reclamación, manifestando que ninguna relación contractual le unía a la mercantil Multiservicios Roig SL, a quien no conocen de nada y con quien no han formalizado ni firmado contrato alguno para la ejecución de la reforma del chalet de la CALLE000 número NUM000 de la Cañada, afirmando constantemente, a lo largo de todo su escrito de contestación, que el contratista de la obra fue el Sr. Alejo. Si bien es cierto que no consta ningún contrato entre la parte demandante y la parte demandada, también lo es que no se ha aportado ningún contrato entre la demanda y el Sr. Alejo. Y lo anterior, es el principal escollo de la presente litis, pues la falta de diligencia de las partes a la hora de suscribir los oportunos contratos en los que quedara claro en qué condición intervenía cada uno y las consecuencias que de los posibles incumplimientos pudieran derivarse, obliga a esta Juzgadora a realizar una labor interpretativa del contenido de una multitud de conversaciones a través de la aplicación WhatssApp o de una serie de correos electrónicos cruzados entre ellos para determinar en qué condición intervinieron las personas que participaron en la ejecución de esta obra de reforma. A ello debe unirse hechos relevantes como el inicio de la ejecución de las obras antes de obtener las respectivas licencias, la solicitud de pagos en B e incluso la petición de facturas que alcanzaran una determinada cantidad de dinero como así consta en el correo de 29 de noviembre de 2017 (doc. 3 de la demanda), la ausencia de planes de seguridad en los que debería constar con meridiana claridad quien asumía la condición de contratista o la inexistencia de certificaciones de obra por parte del arquitecto superior, alegando que la propiedad no se lo solicitó.

Valorando las declaraciones testificales, así como la documental aportada, queda claro que la mercantil Multiservicios Roig, SL intervino en la obra. Así consta que Belarmino, su administrador (doc. 1 de la demanda), participa en las conversaciones de WhassApp donde se abordan cuestiones relativas a la obra. Igualmente, Apolonio manifiesta que trabajó endicha obra contratado por la actora, que las órdenes se las daba Belarmino y que el Sr. Alejo no le daba órdenes. También corrobora la presencia de la demandante en la obra propia testigo de la demandada Sra. Olga, así como el Sr. Alejo. Igualmente, como documento 4 de la demanda se aporta un correo

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electrónico fechado el 13 de junio de 2018 entre la demandada y el Belarmino, en el que al pie se hace constar que el correo es remitido por la empresa Multiservicios Roig SL. En ese correo, aun cuando no es cierto como dice la actora que la demandada reconozca expresamente deuda alguna, sí que se evidencian negociaciones para llegar a una solución, lo que supone implícitamente admitir que Belarmino, administrador de la mercantil actora, había tenido participación en la obra.

Por ello, entiendo que la actora goza de legitimación activa para el ejercicio de la acción

entablada.'

Revisadas las grabaciones del juicio, y de los documentos que obran en

autos, se concluye que no erró la sentencia de instancia al desestimar la excepción formulada por la parte ahora apelante que sostenía ser otro el contratista, cuando de lo actuado resulta que el Sr. Alejo intervino no como contratista, sino un intermediario, y que fue la demandante quien ejecutó las obras cuyo pago reclama. El motivo de apelación se desestima.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo del asunto, y en cuanto a la reclamación formulada por la demandante contra la ahora apelante la sentencia razonó la estimación parcial de la demanda, a lo que se conforma la parte demandante, razonando en los siguientes términos:

' QUINTO.- En el presente caso, y tras la valoración de la prueba practicada, debe concluirse que la demanda debe ser parcialmente admitida.

En primer lugar, queda acreditada la ejecución de una obra de reforma en la vivienda propiedad de la demandada sita en la CALLE000 número NUM000 de la Cañada, Paterna, (doc. 2 de la demanda), obra que se ejecutó en dos tramos, una primera fase que consistió en EJECUCIÓN DE ESCALERA INTERIOR EN VIVIENDA UNIFAMILIAR AISLADA Y TRASTERO ADOSADO A LA MISMA (AMPLIACIÓN MENOR DE

20 M2), cuya licencia fue concedida por el Ayuntamiento de Paterna el 5 de octubre de 2017 y una segunda fase que consistió en REFORMA Y AMPLIACION DE VIVIENDA UNIFAMILIAR AISLADA cuya licencia fue concedida por el Ayuntamiento de Paterna el 23 de marzo de 2018, y en la que se cuantificó la obra en 47.495,69 euros, aun cuando el presupuesto de obra era por el doble de dinero. La obra comenzó a principios de julio de 2017 y finalizó en mayo de 2018.

En segundo lugar, y aun cuando se ha tratado al resolver la excepción de falta de legitimación activa, hay que entrar a valorar la participación del Sr. Alejo en la obra de autos. Y tras valorar la prueba entiendo que su participación fue una mera intermediación derivada de sus conocimientos en materia de construcción y de la relación vecinal y de amistad que le unía a la demandada y a su marido. Así, no consta ningún documento firmado por el mismo en el que asuma la condición de contratista de la obra, negando tajantemente en su declaración haber ostentado cargo alguno en la obra y admitiendo su intervención por la relación de amistad que le unía a la demandada y con quien 'quería quedar bien'. A pesar de que la demandada sostiene en todo momento que el contratista de la obra fue, de principio a fin, el Sr. Alejo, resulta cuanto menos llamativo que pese a afirmar que la obra finalizó sin estar acabada y quedando numerosos desperfectos, no se hayan ejercitado acciones legales contra el Sr. Alejo por incumplimiento contractual y ello pese a que varias veces se hace referencia a ello en el escrito de contestación a la demanda, afirmando en su declaración testifical el Sr. Olga, marido de la demandada, que solicitaron un informe pericial para demandar al Sr. Alejo, algo que no ha quedado acreditado que hicieran pese al descontento con el resultado de la reforma y la demora en la ejecución de la misma. Igualmente, en el correo cruzado entre Belarmino y la demanda el 13 de junio de 2018, y a raíz de las discrepancias sobre los pagos, ésta ya le comunica su voluntad solucionar los problemas antes de continuar 'la vía legal' sin que conste que la demandada haya ejercitado tampoco acción alguna contra la ahora demandante, pero imputándole un incumplimiento del que podrían derivarse consecuencias legales.

En tercer lugar, en el escrito de contestación a la demanda se indica que en abril de 2017 la demandada solicitó presupuestos para la ejecución de las obras en diferentes empresas (que no se aportan), incluido al Sr. Alejo, quien en esas fechas ha quedado acreditado que se encontraba desempleado, siendo vecino y amigo de la demandada. A pesar de ello en mayo de 2017, y en base a la relación de amistad que les unía, el Sr. Alejo envía por correo electrónico al marido de la demandada un presupuesto en el que indica que

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'no es real del todo'. El Sr. Alejo en su declaración, manifiesta que dado que no podía realizar el trabajo por su situación laboral (desempleado), puso a la demandada en contacto con Jenaro, que es quien iba a asumir la condición de contratista de la obra. El 29 de noviembre de 2017, siete meses después del primer presupuesto remitido por el Sr. Alejo, se produce un nuevo correo electrónico entre la demandada y el Sr. Alejo y en dicho correo la Sra. Blanca le aporta al Sr. Alejo un presupuesto que, examinado, no coincide con el aportado en abril de 2017. Carece de sentido que siendo el Sr. Alejo el contratista de la obra reciba de la propiedad el presupuesto de la ejecución de la obra, no quedando en modo alguno acreditado que ello se debiera a que el Sr. Alejo le pidió que se lo mandara 'porque lo había perdido'. Es más coherente la explicación del Sr. Alejo quien manifiesta que le entregó el presupuesto facilitado por la propiedad al Sr. Jenaro y que éste aceptó realizar la obra por ese precio. En todo caso, no se puede contar con la testifical del Sr. Jenaro al haberse renunciado por a parte actora, pese a estar admitida en el acto de la Audiencia Previa.

En cuarto lugar, la intervención del Sr. Jenaro en la obra, en su condición de contratista queda acreditada. Todos los testigos que intervinieron reconocen su participación en la obra. El Sr. Alejo reconoce que puso en contacto a Jenaro con la demandada, dado que estaba dispuesto a hacer la obra por ese presupuesto. Como documento 8 de la demanda se aporta una serie de conversaciones de WhatsApp en un grupo creado específicamente para esta obra y en el que interviene Jenaro, la demandante, la aparejadora Sr. Olga, el arquitecto Sr. Teodosio, el Sr. Alejo y la demandada y su marido. De dicho chat se extraen numerosas divergencias entre las partes sobre la marcha de la obra y los cambios que se iban produciendo respecto del proyecto y presupuesto, centrándose las mayores discusiones entre la aparejadora y el Sr. Jenaro, mostrando claramente sus discrepancias por los continuos cambios que se iban produciendo, y llegando a afirmar Jenaro que 'el ritmo de la obra lo marcaba el', sin que en ningún momento ninguno de los participantes en el chat negara dicho extremo. Tales discrepancias llevaron a que el Sr. Jenaro abandonara la obra a finales del año 2017, saliéndose del grupo de WhatsApp el día 11 de enero de 2018 y, al día siguiente, se salió el Sr. Alejo. De la valoración de las conversaciones de ese grupo se puede concluir que el Sr. Alejo no daba instrucción alguna sobre cómo debía ejecutarse la obra, limitando su escasa participación a acudir a alguna de las visitas que se hacían a la obra, no debiendo obviar que se trataba de un vecino de la demandada a quien le unía una amistad, siendo por ello, el único que disponía de llaves de la vivienda.

En quinto lugar, queda acreditado que a partir de enero de 2018 Belarmino, legal representante de la actora, es incluido en el chat de la obra, lo que ya evidencia su participación en la ejecución de la misma. Así, en el documento 42 de la demanda, se observan conversaciones entre la demandada y Belarmino en la que le pide que realice determinadas cosas o le comunica incidencias para que sean reparadas. Igualmente consta en el doc. 43 de la demanda conversaciones entre la aparejadora Sra. Olga y el demandante al que se refiere como 'nuevo en la obra', constando como el día 12 de enero a las 15:47 horas el demandante le comunica su correo electrónico ( DIRECCION000) y le solicita que le mande 'el proyecto o al menos los planos', continuando una serie de conversaciones en las que Belarmino recibe instrucciones de la aparejadora e intercambian opiniones. Del doc. 44 también se desprende que la demandada era consciente de que el Sr. Apolonio estaba trabajando en la obra.

En sexto lugar, queda acreditado que el Sr. Jenaro participó en la ejecución de la obra hasta diciembre de 2017, constando expedidas por el mismo 4 facturas por importe de 37.455,55 euros fechadas entre el 20 de julio de 2017 y el 7 de enero de 2018, sin que conste que el mismo haya reclamado a la propiedad cantidad alguna, por lo que se estima acreditado que el mismo cobró la parte de los trabajos que ejecutó hasta que, a raíz de las discrepancias, decidió abandonar la obra. Tampoco consta que la propiedad reclame nada al Sr. Jenaro. Ello corrobora lo manifestado por el Sr. Alejo en relación al dinero que recibía de la propiedad. Respecto de las transferencias constan que las mismas fueron directamente a una cuenta titularidad del Sr. Jenaro. Respecto de las entregas de dinero en efectivo al Sr. Alejo, manifiesta que lo recogía por amistad y vecindad y que se las entregaba a Jenaro primero y luego al Sr. Apolonio.

En sexto lugar, es cuando el Sr. Jenaro abandona la obra, cuando el Sr. Apolonio comienza en ella. En este punto, vuelve a jugar el papel intermediador del Sr. Alejo quien, por su relación de amistad, pone en contacto a la demandada con el demandante, siendo que la intervención del Sr. Alejo iba encaminada en todo momento a lograr abaratar lo más posible el coste de la obra, aprovechando para ello los conocimientos que el mismo tenía en materia de construcción. Es a partir de la entrada del Sr. Apolonio cuando trabaja en la obra como operario Daniel, quien incluso es incluido en el grupo

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de WhatsApp creado, si bien su testifical, inicialmente admitida, no se practicó por renuncia de la parte demandada que es quien la propuso, y ello pese a ser interesante dicho testimonio para saber quién es la persona de las que recibía las órdenes, si del Sr. Alejo o del Sr. Apolonio, habiendo manifestado el marido de la demandada que Daniel es la persona que más estaba en la obra. Se indica en la contestación de la demanda que a la obra comparecieron varias collas de trabajadores, a los que identifican por sus nombres pero que no se proponen como testigos y ello pese a afirmar tener conocimiento de que tales trabajadores se iban de la obra porque el Sr. Alejo no les pagaba, afirmación que ha quedado huérfana de prueba. La Sra. Olga, igualmente manifiesta que desconocía quién contrataba a tales trabajadores y que nunca vio al Sr. Alejo abonarles cantidad alguna. Igualmente niega haber visto ningún documento firmado entre la propiedad y el Sr. Apolonio o la mercantil Multiservicios Roig SL, si bien también reconoce que no vio firmado ningún documento entre la propiedad y el Sr. Alejo. Pero si afirma haber visto al Sr. Alejo dar órdenes a las diferentes collas de trabajadores que participaron en la obra. No ha quedado acreditado que ninguno de los trabajadores de la obra que intervinieron durante la época del Sr. Jenaro o con posterioridad hayan demandado cantidad alguna a este o al Sr. Alejo. Manifiesta la testigo Sra. Olga que tampoco conocía de nada a la mercantil demandante, pero constan mensajes intercambiados con el Sr. Apolonio en los que se tratan temas relativos a la obra. Igualmente manifiesta que era el Sr. Alejo quien impartía las órdenes a los diferentes trabajadores de la obra, pero ninguno comparece como testigo y para uno que se propone, y cuyo testimonio hubiera sido realmente relevante, finalmente se renuncia. Todo ello sin olvidar que la Sra. Olga no estaba permanentemente en la obra y que el Sr. Alejo solo fue a unas cuantas de las visitas que se concertaron tal y como se deprende de los chats aportados, estando en periodos ausente bien por enfermedad o bien por el fallecimiento de su padre. Finalmente, la testigo reconoce que no sabe quien contrató a los trabajadores, solo que 'estaban allí' y que a Belarmino se le presentó como 'un compañero' del señor Alejo, si bien constan conversaciones entre la Sr. Olga y el Sr Apolonio desde diciembre de 2017, desconociéndose los motivos por los que tales temas no se trataban con quien se afirma que era el contratista de la obra.

En séptimo lugar, de la valoración conjunta de la prueba lo que se desprende es que la demandada, por los vínculos de amistad y vecinal que le unían con el Sr. Alejo solicitó a éste ayuda para la ejecución de la obra a fin de que, dados sus conocimientos en la materia y conocimiento del personal, le pudiera garantizar un menor coste de la obra, siendo que el Sr. Alejo, en su afán de quedar bien con la demandada, presentó al Sr. Jenaro para que, dado que él no podía hacerlo al estar en paro, fuera quien asumiera la condición de contratista de la obra. Como se puede ver en las conversaciones de WhatsApp aportadas por ambas partes no se aprecian recriminaciones dirigidas directamente al Sr. Alejo en su condición de contratista sobre la forma de ejecutarse la obra ni siquiera cuando la obra acumulaba un considerable retraso, centrándose más las discusiones entre la Sra. Olga y el Sr. Jenaro, quien llega a afirmar que la obra la dirige el, sin que en ningún momento la demandada le recordara que él era un simple trabajador del Sr. Alejo.

/.../

En noveno lugar, la parte actora, quien ha quedado acreditado que intervino en la obra desde finales de 2017 (constan conversaciones entre Belarmino y la Sra. Olga) presenta una factura como doc. 46 y un presupuesto como doc. 47. La parte demandada sostiene que nunca pactaron ese presupuesto con la actora y que es una copia parcial del inicial con el que se contaba, algo lógico si tenemos en cuenta que el actor entró en la obra a finales de diciembre de 2017 (solicitando que se le entregara el proyecto o los planos) y que la misma había empezado en julio de ese año, esto es, 6 meses antes, constando pagos de la propiedad hasta marzo de 2018. Se considera acreditado que lo que se intentó por la actora es que el presupuesto se ajustara lo más posible al ya confeccionado en su día, teniendo en cuenta la parte de los trabajos que ya constaban ejecutados. La parte demandante reconoce pagos de la demandada por importe de 35.000 euros, cantidades que la demandada entregó en metálico a Alejo y este abonó al Sr. Apolonio, quedando pendiente de abono 36.097,40 euros, cantidad que se reclama en la presente litis, a través de la factura NUM001 aportada como doc. 46 de la demanda, y a la que se adjuntan una serie de facturas como doc. 9 a 41 de la demanda. El Sr. Alejo corrobora lo manifestado por la actora, constando aportado a autos, listado de pagos y fechas de los mismos en los que el Sr. Alejo reconoció su firma. También debe tenerse en cuenta que del presupuesto y proyecto con el que inicialmente se contaba sufrió notables modificaciones, siendo suficiente para ello con la lectura de los mensajes de WhatsApp aportado por ambas partes, siendo ello el motivo por el que el Sr. Jenaro abandonó finalmente la obra, una vez cobrados los trabajos por el ejecutados. No consta que la demandada reprochara al Sr. Alejo tal abandono a mitad de la obra por parte de Jenaro, y ello pese a que, según ella, éste era un trabajador

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contratado por su amigo y vecino Alejo y que la obra sufría ya en ese momento una importante demora, quedando claros en los mensajes de la demandada el hartazgo derivado de tal demora. También puede estimarse acreditado que el Sr. Alejo entregó a la actora dinero recibido de la demandada pues, de no haber sido así, se reclamaría el importe íntegro de la factura. La parte demandada sostiene que ningún pago hizo directamente a la actora, pero si ha quedado acreditado que dichos pagos en metálico muchos de ellos, se hacían al Sr. Alejo, sin que tal circunstancia, a criterio de quien suscribe, convierta a éste en contratista de la obra.

Así en las facturas 9 (por importe de 1.122,31 euros), 10 (por importe de 16,34 euros), 11 (por importe de 444,68 euros), 14 (por importe de 116,96 euros), 15 (por importe de 426,89 euros), 22 (por importe de 431,91 euros), 28 (en la que solo figura obra Cañada si mayor precisión por importe de 847 euros), 29 (solo pone Chalet Cañada sin mayor precisión por importe de 804,65 euros), 30 (no se refiere solo a esta obra por lo que únicamente se admiten 100 euros), 31 (no se refiere solo a esta obra por lo que se admiten solo 100 euros), 32 (en la que figuran obras distintas admitiendo únicamente 100 euros),36 (por importe de 57,93 euros) 37 (por importe de 172,18 euros), 38 (por importe de 40,99 euros) 39 (por importe de 100,19 euros), 40 (por importe de 238,10 euros) y 41 (por importe de 241,03 euros) no constan que los materiales reflejados en las mismas fueron para la obra de la vivienda propiedad de la demandada, sita en la CALLE000 número NUM000 de la Cañada. Tales facturas hacen un montante global de 5.361,16 euros, que deben descontarse al no haber acreditado la actora que el destino de tales materiales fuera a la obra.

En cambio, en las facturas aportadas como doc. 12 (por importe de 2.473,17 euros), 13 (por importe de 2.996,69 euros), 16 (por importe de 6.050 euros), 17 por importe de 12.539,83 euros, en la que consta pagos hechos al trabajador Daniel facturados a través de la mercantil Buscapetrol SL), 18 (por importe de 8.620,04 euros), 19 (por importe de 7.260 euros), 20 (por importe de 3.163 euros), 21 (por importe de

1138,02), 23 (por importe de 1.303,28 euros), 24 (por importe de 399,30), 25 (por importe de 1.393,32

euros), 26 (por importe de 2.254,50 euros), 27 (por importe de 1.036,76 euros), 32 (por importe de 233,20 euros), 33 (por importe de 110 euros)34 (por importe de 110 euros) y 35 (por importe de 2.137,94 euros) si consta en todas ellas a qué obra están destinadas, reseñándose en todas ellas la dirección de la vivienda propiedad de la demandada.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial de la demanda, condenado a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 30.736,24 euros.'

TERCERO.- Frente a las conclusiones de la sentencia se alza la parte recurrente Dª Blanca., indicando la existencia de error en la valoración de la prueba, especialmente en lo relativo a la valoración de la testifical practicada, la pericial que propuso y el escaso valor otorgado a la prueba practicada a su instancia.

Hemos seguido en relación a las pruebas testificales los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005, hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos:

'CUARTO. - Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

- Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

- Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es por qué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

- La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

- Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la

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contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

- El resultado del resto de las pruebas.

- Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

- No está sujeta a reglas legales de valoración.

- El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'

Aplicando tales criterios a la prueba practicada, no se aprecia que la sentencia de instancia haya incurrido en un error en la valoración de la prueba ni en la valoración de la prueba pericial, cuando puso de manifiesto el escaso valor que le merecía el informe pericial aportado por la parte demandada, encaminado a acreditar que las obras ejecutadas no se correspondían con las presupuestadas, así como las deficiencias existentes tras dar por finalizada la obra, por carecer de la imparcialidad y objetividad propia de un informe pericial, destacando las relaciones familiares de la aparejadora con la demandada, , y las conversaciones por WhatsApp tanto ella como el emisor del informe intervinieron cada uno en su respectiva condición, y siendo lógico la conclusión en orden al poco crédito que merecía el informe presentado por las razones que se explicaban detenidamente en la sentencia recurrida.

Es por lo que, revisada la prueba practicada en primera instancia, no puede concluirse que la sentencia recurrida, haya incurrido en error en la valoración de la prueba, al no resultar ni incongruentes ni arbitrarias las conclusiones alcanzadas. El motivo de recurso se desestima. No proceden por tanto efectuar las peticiones que de forma principal y subsidiara efectúa la parte apelante.

CUARTO.-Finalmente impugna la parte apelante un supuesto error de la sentencia en el descuento de cantidades que habrían sido ya entregadas o mal calculadas, introduciendo nuevos motivos de oposición que no fueron articulados en primera instancia, ni en la contestación a la demanda, lo que hace que no puedan tenerse en cuenta pues las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las formuladas en la primera instancia, al demandar y contestar la demanda, , a riesgo de introducir una variación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro ordenamiento jurídico conforme al principio general del Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contra alegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10- 1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ), por ser cuestión nueva, como dicen las sentencias del TS de 8 de marzo de 2001, 30 de marzo de 2001, 31 de mayo de 2001, 21 de abril de 2003, 17 de enero de 2005, fijando una doctrina citada por el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sus sentencias de 7-3-2006, núm. 197/2006, rec. 2264/1999 y 29-5-2006, núm. 533/2006, rec. 3361/1999. artículo 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil dispone '1 .En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al

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recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Por tanto, no pueden traerse a colación en la segunda instancia, cuestiones que no fueron debatidas en la instancia por cuanto es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas, como una posible falta de legitimación activa de la parte demandante, por no haber acreditado estar de alta en la actividad que desarrolla. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000).

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación, y con arreglo a lo que establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que a este tribunal confiere la Constitución de España,

Fallo

1º) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Blanca.

2º) Confirmamos la Sentencia recurrida.

3º) Imponemos a DOÑA Blanca. el pago las costas procesales devengadas en esta alzada.

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4) Con pérdida del depósito que hubiera efectuado el recurrente para interponer recurso de apelación.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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