Sentencia CIVIL Nº 506/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2504/2022 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-13/000861

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2013/0000861

Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2504/2022 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 346/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Calixto

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA AROSTEGUI LAFONT

Abogado/a / Abokatua: JAVIER BEUNZA ALCIBARARECHULUAGA

Recurrido/a / Errekurritua: Brigida y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: EMMA GUERRERO AZAÑEDO

Abogado/a/ Abokatua: ALAIN FERNANDO ELOSUA EXPOSITO

S E N T E N C I A N.º 506/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

En Donostia / San Sebastián, a treinta de junio de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 346/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D. Calixto, apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendido por el letrado D. JAVIER BEUNZA ALCIBARARECHULUAGA, contra Dª Brigida apelada - demandante/impugnante, representada por la procuradora D.ª EMMA GUERRERO AZAÑEDO y defendida por el letrado D. ALAIN FERNANDO ELOSUA EXPOSITO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de marzo de 2022.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 17 de enero de 2022 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

' ESTIMO PARCIALMENTEla solicitud de modificación de medidas formulada por la representación procesal de D.ª Brigida y ACUERDO el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de D. Calixto y en favor de su hijo mayor de edad Florentino por importe de 150 euros mensuales.

Dicha cantidad será abonada en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que, a tales efectos, designe la madre y será actualizada anualmente conforme al IPC, fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

En todo lo no afectado por la presente resolución, seguirá rigiendo lo dispuesto en la 38/2013, de 3 de mayo, dictada por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 2 de DIRECCION000, en el seno del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo registrado bajo el numeral 118/2013 y eventuales modificaciones posteriores.

No procede condenar al pago de las costas procesales a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 20 de junio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Dña. Brigida contra D. Calixto postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia acordándose las siguientes medidas :

-Patria potestad compartida.

-Guarda y custodia de Florentino y Eduardo a favor de la madre Dña. Brigida.

-Visitas en favor del progenitor no custodio :

a.-) Respecto del menor Florentino consensuadas entre ambos sin imposición de días preestablecidos por la edad del menor 16 años.

b.-)Respecto del menor Eduardo: consensuadas entre amboa sin imposición de días preestablecido.Subsidiariamente : fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o subsidiariamente de no haber colegio a las 16:30 horas hasta el domingo a las 20:00 horas en que se procederá a la entrega en el domicilio materno.

-Periodos vacacionales : mantenimiento del reparto establecido en la sentencia de 3 de Mayo de 2013.

-Pensión de alimentos : el padre abonará 250 euros hijo /mes a expensas de cuanto cobra cada mes en la cuenta que designe la demandante y teniendo en cuenta el minimo vital actualizado anualmente conforme la variación del IPC publicada en el INE-

-Gastos extraordinarios por mitad .

2.-Destacamos de la demanda :

-Las partes contrajeron matrimonio en el Consulado de Lima ( Peru ) el día 23 de febrero de 2002.

Naciendo del matrimonio :

Florentino el día NUM000 de 2003 inscrito en el Registro Civil de San Sebastian.

Eduardo el día NUM001 de 2008 inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000.

-El día 3 de mayo de 2013 se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo número 38/13 en el Procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo 118/2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000.

La sentencia homologó el Convenio Regulador suscrito en DIRECCION000 el día 4 de Abril de 2013 en el que, entre otros extremos, se pactó un sistema de guarda y custodia compartida.

En el Convenio Regulador no se pactó contribución económica alguna para los hijos menores de edad.

-D. Calixto lleva aproximadamente un año sin ver ni hablar con los hijos demostrando un absoluto desinterés por ellos y ese es el motivo por el que se solicita la atribución de la guarda y custoadia a favor de la madre.La madre también lo solicita y señala que tiene constancia de varios ingresos en el Psiquiatrico de OSAKIDETZA del padre.

-En relación a los gastos de los menores :

Eduardo acude al Colegio DIRECCION001 y Florentino al Instituto DIRECCION002 siendo el coste mensual de 40 euros el de Eduardo y de 70 euros al mes el de Florentino.

En el HECHO QUINTO de la demanda se hizo una relación de los gastos de los menores en el intervalo de tiempo Junio de 2020- Octubre de 2020 siendo el total por importe de 1.699,97 euros.

A tal efecto se adjuntaron los documentos número 5 a 18 y como documento número 16 el movimiento de cuenta de la demandante.

-Más aspectos en los que se solicita la modificación de medidas :

a.-)Visitas.

Se considera razonable que el régimen de visitas de Eduardo (16 años en el momento de interponer la demanda) sea previamente consensuado entre padre e hijo.

Respecto a Florentino se solicita que las visitas sean consensuadas pero en su defecto se solicita que tengan lugar durante los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio o subsidiariamente de no haber colegio a las 16:30 horas hasta el domingo a las 20:00 horas en que se procederá a la entrega en el domicilio materno.

b.-)Alimentos.

Aunque en el Convenio no se contampló una obligación alimenticia entiende la parte demandante que la obligación de la misma deriva del articulo 5.2. b) de la Ley 7/2015 de 30 de junio ; articulo 10 de la citada Ley y artículos 90.1. d) ; 91; 93; 103.3 y 154 todos del CC.

Se solicita una pensión alimentica con cargo al padre de 250 euros al mes y la obligación de contribuir a los gastos extraordinarios al 50%.

3.-La representación porcesal de D. Calixto ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma solicitando la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas.

Destacamos de la contestación a la demanda :

-El hijo mayor en la fecha de la demanda ya tenía 17 años.

-En el Convenio Regulador al establecer un sistema de guarda y custodia compartida en la Estipulacion IV ya se especifió la contribución a los gastos de los menores de los progenitores.

-Se afirma que la demandante de forma unilateral infringió el Convenio Regulador y el día 13 de enero de 2019 se llevó a los hijos de casa del padre cuando estaban a cargo de éste y desde esa fecha se ha negado a realizar la custodia compartida por semanas alternas .Es la demandante quien ha incumplido el Convenio.No obstante los menores acuden con asiduidad a casa del padre a estar un rato con él, comer celebrar algún cumpleaños o ayudarles en las tareas escolares siendo el contacto padre-hijos fluido como resulta de los mensajes de whatsapp o fotografías .De hecho en las tardes de todos los Miercoles acuden sus hijos de forma reiterada a las clases de teatro que imparte su padre en el Centro Cultural DIRECCION003.

Su hijo menor el pasado mes de febrero le manifestó que quería volver a tener más contacto con él y reanudar la estancia semanal alterna lo que se relizó desde el lunes 8 al viernes 12 de febrero pero debiendo volver al domicilio materno el fin de semana .Cuando el menor solicitó a la madre pasar el fin de semana con el padre aquélla reaccionó prohibiéndolo .

Los menores nunca han solicitado encarecidamente un cambio de custodia.El demandante tampoco ha estado ingresado nunca en un Centro Psiquiatrico.Lo único que hay es un Informe de Urgencias del día 25 de Junio de 2019 en el que consta haber sido atendido y dado de alta el mismo día tras sufrir un ataque de ansiedad después haber mantenido una discusión con la tutora del hijo menor en relación con la posibilidad de repetir curso.

Insiste en el mantenimiento del sistema de guarda compartida.

La madre trabaja como cocinera en una Residencia de Ancianos de DIRECCION004 en DIRECCION000 desconociendo su horario exacto peor cuando está de mañanas sus hijos desayunan y comen solos y cuando esta de tardes cenan solos.Y al contrario que el padre no pone orden, horarios ni normas en la vida de los menores lo que es contraproducente para su desarrollo.Relata que el padre en varias ocasiones que ha acudido al domicilio de los hijos a recoger al menor ha visto el profundo desorden en el que viven; la madre ha premiado las malas calificaciones de sus hijos con regalos ( televisiones, Tablet, ordenador, ' play station ') sin contar con el padre y sin control aguno sobre los contenidos que visionan sus hijos ; no hay control respecto de los dispositivos que maneja el menor ya que juega a videojuegos para mayores de 16 años ; la madre se niega a indicar al padre con quién se quedan los hijos cuando ella está trabajando habiéndole relatado el hijo menor que en muchas ocasiones está solo; la madre no se ha preocupado de que los menores entreguen sus calificaciones escolares al padre y no le da ninguna información sobre sus hijos; su hijo menor Eduardo tiene un peso muy inferior al recomendado para su edad y su madre solo empezó a preocuparse del tema cuando en Julio de 2020 recibió notificaciones del Letrado de la parte demandada para que se hicieses una revisión física y ocular del menor; la madre tiene en su perfil de la red social de ' DIRECCION005' fotos de los menores desde hace más de cinco años con clara vulneración de la intimidad de los mismos; es el padre el que ayuda y supervisa las tareas escolares de sus hijos muchas veces a requerimiento de ellos; el día 10 de febrero sobre las 9,20 horas de la mañana el demandado y su hijo Florentino mantuvieron una conversdacion por wahatsapp en la que Florentino le refirió que estaba en el tren dirección DIRECCION006 ya que en DIRECCION007 tiene una novia-amiga y al indicarle el padre que no podía ir todavía a DIRECCION007 y preguntarle si su madre la había dado permiso respondió que sí en una época en la que el Gobierno Vasco había acordado el cierre perimetral de los municipios prohibiéndose el desplazamiento dentro de los mismos.

-No obstante lo acordado en el Convenio para facilitar y racionalizar los pagos se acordó entre los progenitores que la demandante se encargaba de los gastos del hijo menor y el padre de los gastos del hijo mayor.

El Colegio DIRECCION001 es concertado al ciento por cien por lo que es gratuito en base al articulo 51.1 de la LO 8/85 de 3 de Julio reguladora del derecho de educación razón por lo que el demandado decidió no abonar la cuota voluntaria que solicitaba el Colegio decidiendo la madre de manera voluntaria hacerse cargo de la cuota del hijo mayor.

El relación con el listado de gastos la madre no ha informado sobre la neceidad de realizar los mismos conociendo los conceptos y sus importes el demandado a través de la demanda.

A continuación se analiza cada uno de los gastos propuestos por la parte demadante y su procedencia.

-Se niega la necesidad de cambiar el sistema de guarda y custodia compartida.

La pension de 250 euros solicitada no procede a consecuencia de la situación económica actual del demandado que le ha hecho acreedor del beneficio de asistencia judicial gratuita y derivada del hecho de que en el año 2019 se le diagnosticó un tipo de cáncer, papulosis linfomatoide,que le ha llevado a estar un año y medio de baja a lo que se unió una depresión percibiendo cerca de 700 euros por la baja y una ayuda del Gobierno Vasco de 250 euros para alquiler.El demandado se ha dedicado toda la vida al mundo del teatro siendo socio de la productora DIRECCION008 la cual se encuentra en este momento en situación de cese de actividad habiéndose dado de baja el demanado en el Régimen Especial de Autonomos el día 10 de Enero de 2021.

El demandado disfruta a día de hoy de la ayuda de ALOKABIDE a razón de 250 euros al mes viéndose obligado a vender su coche y adquirir otro más atiguo

-Rechaza el cambio del sistema de guarda y custodia y en el caso de que el hijo mayor manifestara su preferencia de dormir en casa de la madre por razones de comodidad el demandado solicta se acuerde que en las semanas que corersponda la guarda y custodia al padre el hijo mayor acuda por lo menos a comer y cenar en casa del padre junto a éste y el hermano pequeño.

4.-Previos los trámites de rigor se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 número 3/2022 de fecha 17 de Enero de 2022 cuyo FALLO fue el siguiente :

' ESTIMO PARCIALMENTEla solicitud de modificación de medidas formulada por

la representación procesal de D.ª Brigida y ACUERDO el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de D. Calixto y en favor de su hijo mayor de edad Florentino por importe de 150 euros mensuales.

Dicha cantidad será abonada en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria

que, a tales efectos, designe la madre y será actualizada anualmente conforme al IPC, fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

En todo lo no afectado por la presente resolución, seguirá rigiendo lo dispuesto en la

38/2013, de 3 de mayo, dictada por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 2 de DIRECCION000, en el seno del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo registrado bajo el numeral 118/2013 y eventuales modificaciones posteriores.

No procede condenar al pago de las costas procesales a ninguna de las partes'.

5.-La representación procesal de D. Calixto ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia en relación al pronunciamiento por el que se establece una pensión alimenticia con cargo al apelante respecto de su hijo mayor Florentino por importe de 150 euros al mes.

Argumentación :

1º-El hijo mayor Florentino según le comunicó a su padre al comienzo del plazo para dictar sentencia ya no vive con la madre sino que ha vuelto al sistema de semanas alternas y reside con ambos progenitores por lo que ha desaparecido el motivo por el que el juzgador a quo ha establecido una pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad a cargo del padre.Para ello ha aportado como documento número 1 del acta de Manifestaciones ante Notario de Calixto.Entiende que se está ante hechos nuevos y procede la aplicación del articulo 752 de la LEC.

2º-Además se aduce error en la valoración de la prueba al imponer al apelante la obligación de abonar a favor de su hijo Florentino la suma de 150 euros al mes.

Se insiste en la precaria situación económica del apelante dedicado durante años al mundo del teatro, espectáculos el cual por razón del COVID 19 ha sufrido un estancamiento y un parón en su actividad ,cesando en su actividad la productora IPSO FACTO y habiéndose dado de baja el apelante el Regimen Especial de Trabajadores Autonomos.

Compara los ingresos anuales del apelante ( entre 833 y 1000 euros mensuales ) y los de la demandante que serían de unos 1.825-1.850 euros almes cotejando las declaraciones de Renta y las nominas. Abogando por lo tanto al establecimiento de una cuantía inferior a lo que ha venido siendo estimada como 'minimo vital '.

La representacion procesal de Dña. Brigida se ha opuesto al recurso de apelacion interpuesto de contrario solicitando su desestimacion con imposición de costas ; asímismo ha impugnado la sentencia de instancia en el sentido único de que se estableciera tambien la imposición de 150 euros/mes a cada uno de los progenitores para sufragar los gastos del hijo menor Eduardo en una cuenta de titularidad común.Se razona en cuanto a la impugnación que a pesar de la existencia de una cuenta bancaria expresamente para ingresar el dinero de los menores la única que realiza aportaciones es la madre.

SEGUNDO.-

Recurso de apelación interpuesto por D. Calixto .-

1º Hechos nuevos acaecidos con poterioridad al dictado de la sentencia de instancia.

El apelante se refiere como hecho nuevo al documento notarial titulado como 'Acta de Manifestaciones ' autorizado el día 15 de Febrero de 2022 por el Notario D.Jose Antonio Herrero Hernandez y otorgado por D. Florentino , hijo de los litigantes, en el que hace constar :

'-Que libremente ha decidido residir en períodos de una semana ,de lunes a domingo,de forma alterna ,en el domicilio de cada uno de sus dos progenitores,del mismo modo que lo hace su hermano menor de edad, Eduardo, segun el acuerdo de custodia compartida que alcanzaron sus padres en el Convenio Regulador de su divorcio.

-Que dicha decisión responde a su deseo de convivir con ambos progenitores, manteniendo , de esta forma, tambien la convivencia continua junto a su hermano.

-Que a día de hoy ya está residiendo de forma alterna, por semanas, en el domicilio de cada uno de sus dos progenitores , y así lo va a continuar haciendo '.

El supuesto planteado no tiene encaje en la previsión contenida en el articulo 286.1 de la LEC que establece :

'1. Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes.

(.....)'.

La acotación temporal del hecho nuevo es determinante para hacer uso de la previsión contemplada en este precepto. Ha de tratarse de hechos nuevos acaecidos ' (....)antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia '.

En nuestro caso la sentencia apelada tiene fecha 17 de Enero de 2022 y la comparecencia notarial para formalizar el 'Acta de Manifestaciones ' es de fecha posterior al dictado de la sentencia , en concreto, se hizo el día 15 de febreo de 2022, esto es, casi un mes despues del dictado aquella.Por lo que el hecho nuevo- el Acta de Manifestaciones- no se produce antes de comenzar el plazo para dictar sentencia sino casi un mes despues del dictado de la sentencia.

La parte apelante, en su caso y si a su derecho conviene, puede hacer valer este cambio en el régimen de custodia de Florentino-pasar de estar bajo custodia materna a una custodia compartida por semanas alternas- a través del específico procedimiento de modificación de medidas regulado en el articulo 775 de la LEC.

Como, por lo razonado, no es el momento ni el cauce procesal oportuno, el Tribunal se abstiene de realizar consideracion alguna sobre la veracidad intrinseca de las manifestaciones realizadas ante Notario por D. Florentino el día 15 de febrero de 2022.

2º Cuestión del abono de la pension alimenticia del menor Florentino por importe de 150 euros.

Como se ha argumentado en el apartado 1º este no es el momento ni el cauce procesal para valorar la realidad del cambio del sistema de guarda y custodia ni los efectos derivados de ese hipotético cambio.

Por lo que el objeto de análisis se referirá al importe en el que ha cuantificado la sentencia de instancia de la pension alimenticia mensual que ha de satisfacer su progenitor a Florentino.

En su escrito de demanda la representacion procesal de la Sra. Brigida solicitó que el Sr. Calixto contribuyera por cada hijo con la suma mensual de 250 euros.

Como señala la sentencia en el ANTECEDENTE DE HECHO CUARTO y en el acto de la vista el Letrado de la parte demandante '(...)manifestó renunciar a la solicitud consistente en la atribución de la custodia monoparental respecto del menor Eduardo. Así, circunscribió su pretensión al establecimiento de una pensión en favor del hijo mayor de edad Florentino, actualmente

conviviente con la madre, a cargo de D. Calixto, por importe de 250 euros mensuales. Asimismo, solicitó el establecimiento de una pensión en favor del hijo menor Eduardo, por la cual ambos progenitores se comprometieran a ingresar en una cuenta bancaria establecida a tal efecto la cantidad de 250 euros mensuales cada uno de ellos'.

Es decir y en cuanto a Florentino la pretension de pension alimenticia se establece por la demandante / impugnante en 250 euros al mes.

En la sentencia el magistrado fija una pension alimenticia a favor de Florentino y con cargo a su progenitor D. Calixto de 150 euros al mes.

El razonamiento se contiene en el FJ TERCERO de la resolucion del que extractamos las siguientes conclusiones :

- Florentino reside con su madre con pequeñas estancias en el domicilio paterno.

-Dña. Brigida aporta nóminas por un importe aproximado de 1.200 euros al mes en su calidad de trabajadora de DIRECCION004 como Ayudante de cocina y una ayuda de alquiler del Gobierno Vasco.

D. Florentino quien trabaja en la productora DIRECCION008 declaró unos ingresos anuales de entre 10.000 a 12.000 euros.

-Ante un volumen de ingresos paralelo y el hecho de que Florentino reside con su madre el magistrado ha optado porque D. Florentino , padre contribuya con una pension alimenticia de 150 euros.

La argumentacion del Magistrado es correcta y entendemos que ha de ser avalada.

Y es que el movimiento de cuentas presentado por la representacion procesal del Sr. Calixto y que obran a los folios 287 y ss son parciales e insuficientes para poder tener una certeza este Tribunal de los ingresos reales del apelante.

No se aporta ningun ingreso en Noviembre de 2021 en la cuenta de KUTXABANK pasando de los 13 movimientos de Diciembre de 2021 a los siete movimientos de Enero de 2022.

El periodo contemplado en los movimientos de KUTXABANK se reduce a Diciembre de 2021( día 7 al día 31 ) y Enero de 2022 ( día 3 a día 9).No hay ninguna referencia al movimiento de meses anteriores y sí en cambio, como se ha dicho , se oberva un vacío significativo en cuanto al mes de Noviembre.

Los movimientos de cuenta del BBVA ( folios 289 y ss ) adolecen de las mismos insuficiencias : el período al que se refieren es el comprendido entre Octubre de 2021 a 4 de Enero de 2022. No se aporta informacion anterior a Octubre de 2021.En la cuenta de BBVA tampoco se observan ingresos en el mes de Diciembre de 2021 solo cargos.

Están acotados en el tiempo de tal forma que el correspondiente a KUTXABANK se refiere al período diciembre de 2021 y Enero de 2022 y la del BBVA de Octubre de 2021 a Enero de 2022

El unico mes en el que disponemos de datos en ambas cuentas es el de Diciembre de 2022.

Ser desconoce realmente los ingresos que percibe el Sr. Calixto porque , fuera de sus manifestaciones en el acto del juicio, no hay prueba concreta de lo que gana realmente.

De acuerdo a los arts. 93, 110 y 111 CC, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de su personalidad ( arts. 10 CE ( y 154.2 CC ).Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (EDJ 2014/222756) ). Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.La mala situación económica no puede dar lugar a fijar una pensión de cuantía por debajo del llamado mínimo vital , y así vienen recordándolo de forma unánime los Juzgados y Tribunales, al señalar que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante.

La suma de 150 euros al mes propuesta en la sentencia apelada en concepto de pensión alimenticia como un minimo vital para satisfacer las necesidades del hijo dependiente ha sido avalada por diferentes resoluciones de AAPP : AP Pontevedra, sec. 6ª, S 31-03-2022, nº 136/2022, rec. 1082/2021; AP Barcelona, sec. 12ª, S 25-03-2022, nº 210/2022, rec. 878/2021; AP Madrid, sec. 22ª, S 11-03-2022, nº 206/2022, rec. 1302/2021; AP Málaga, sec. 6ª, S 25-02-2022, nº 370/2022, rec. 1249/2021; AP Badajoz, sec. 3ª, S 25-02-2022, nº 42/2022, rec. 519/2021.

Por lo que la suma propuesta en la sentencia de instancia fijando el importe de la pension alimenticia con cargo al Sr. Calixto y en favor de su hijo Florentino de 150 euros mensuales es pertinente y procede su aval judicial.

TERCERO.-

Impugnacion de la sentencia promovida por Dña. Brigida.

Se solicita la fijacion de la cantidad de 150 euros a satisfacer por cada progenitor para atender a los gastos del menor Eduardo.

En relacion a Eduardo nacido el NUM001 de 2008 parece que continua el sistema de guarda y custodia compartida pactado en el Convenio Regulador de 4 de Abril de 2003 ESTIPULACION II .

En la ESTIPULACION IV párrafo segundo del mismo Convenio regulador lo siguiente :

' Las necesidades de ropa y educación, colegio, matrículas, libros, material escolar, etc que los menores requieran , así como los gastos extraordinatios que los mismos pudieran generar se cubrirán por mitades e iguales partes entre ambos progenitores '.

El Tribunal considera que es más operativo,más justo, porque permite una participación equitativa de ambos progenitores ,y ofrece mayor seguridad para la cobertura regular de los gastos ordinarios entrecomillados en el párrafo anterior ,el que ambos progenitores aporten en una cuenta de titularidad conjunta la misma cantidad mensual por tal concepto para hacer frente a los gastos del menor Eduardo.

El párrafo entrecomillado del Convenio antes entrecomillado establece no como una mera opcion a seguir o no sino de una manera imperativa 'se cubrirán por mitades e iguales partes entre ambos progenitores ' .Por lo que aún no señalándose cifras la contribución ha de ser por partes iguales entre ambos progenitores a la cobertura de los gastos que puedan generar los hijos.

La contribucion mensual contribuirá a afrontar con mayor seguridad y solvencia los gastos ordinarios del menor sin tener que judicializar la cuestion de manera reiterada.

En consecuencia se fija la contribucion mensual por cada progenitor en la suma de 75 euros por cada uno de los progenitores en total 150 euros al mes a abonar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de titularidad conjunta y de disponibilidad indistinta que designen los progenitores.

La cifra de 75 euros cada progenitor para Eduardo (150 euros) trata de proponer un trato paritario respecto a la prestacion alimenticia de Florentino que se eleva a 150 euros. La propuesta de la Sra. Brigida de 150 euros de contribucion mensual por cada progenitor en la cuenta común implicaría un total de 300 euros mensuales a favor de Eduardo cifra que se separa considerablemente de la de 150 euros para Florentino.

En todo caso la suma de 150 euros citada se actualizará anualmente de conformidad a la variación que experimente el IPC.

Por lo que procede la estimación parcial de la impugnacion formulada por la Sra. Brigida .

CUARTO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( articulo 398.1 de la LEC).

Vista la estimación parcial de la impugnación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas procesales generadas a consecuencia de la impugnación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

I.-)Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Calixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 2 de irun de fecha 16 de enero de 2022 y,en consecuencia,confirmamos la resolución apelada sin perjuicio del pronunciamiento que se recoge en el apartado II.-) siguiente.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.

II.-)Estimamos parcialmente la impugnación formulada por la representación procesal de Dña. Brigida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 2 de DIRECCION000 de fecha 16 de enero de 2022 y, en consecuencia, revocamos la misma en el único sentido siguiente :

-Fijar una pension alimenticia de 75 euros mensuales por cada uno de los progenitores para sufragar los gastos del menor Eduardo y que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en una cuenta de titularidad conjunta y de disponibilidad indistinta de ambos progenitores.

La pensión será abonada desde el mes de Julio del presente año.

La pensión será actualizada a partir del año siguiente al de la fecha de esta Sentencia, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas procesales generadas a consecuencia de la impugnación de la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2504-22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.