Sentencia Civil Nº 507/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1381/2009 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00507/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1381/09

Autos nº: 467/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 3 de Aranjuez

Apelante-demandante: Dª Mónica .

Procurador: Dª Mª CARMEN ORTIZ CORNAGO

Apelante-demandado: D. Felix

Procurador: Dª Mª LUISA ESTRUGO LOZANO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 507

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio número 467/08 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Aranjuez.

De una, como apelante-demandante, Dª Mónica representada por la Procuradora Dª CARMEN ORTIZ CORNAGO.

Y de otra, como parte apelante-demandada D. Felix representado por la Procuradora Dª Mª LUISA ESTRUGO LOZANO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de treinta de marzo de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Aranjuez, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Decretar la disolución del matrimonio formado por Dña. Mónica y D. Felix , contraído en Madrid en fecha 30 de marzo de 1.985, por causa de divorcio, con los efectos legales inherentes a dicha declaración y elevando a definitivas las medidas acordadas con carácter provisional en el Auto de fecha 10 de marzo de 2.008 , en los siguientes términos:

- Se fija un sistema de guarda y custodia compartida entre los progenitores en relación a la hija menor de edad Beatriz, siendo la patria potestad también compartida por ambos progenitores. Los periodos de ejercicio de la guarda y custodia compartida se distribuyen en dos semestre, así, un primer semestre, que comprende los meses de febrero a junio, más un mes de verano, y un segundo semestre, que comprende los meses de septiembre a enero, más un mes de verano. Mientras la hija Beatriz se encuentre conviviendo con uno de los progenitores, se fija un régimen de visitas con el otro progenitor, de dos días intersemanales, lunes y viernes, para que no se unan a los fines de semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, ya que el día siguiente la niña debe acudir al colegio, con entrega en el domicilio en que resida la menor, y los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas del domingo, ya que al día siguiente la niña tiene que acudir al colegio. Si los lunes o los jueves son festivos, se unirán al fin de semana alterno que corresponda. Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos, desde las 12:00 horas del primer día no lectivo de vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del miércoles Santo, y desde las 12.00 horas del miércoles Santo hasta las 22:00 horas del último día no lectivo de vacaciones escolares. Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos, desde el primer día no lectivo de vacaciones escolares, hasta las 12:00 horas del 31 de diciembre, y desde las 12.00 horas del 31 de diciembre hasta las 22:00 horas del último día no lectivo de vacaciones escolares. En este primer año 2.009, y a falta de acuerdo de los cónyuges, que deberá comunicarse con la antelación suficiente, le corresponde a Mónica la guarda y custodia de la menor desde febrero a junio y un mes de verano, eligiendo ella el periodo de las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad que prefiera estar con su hija, y corresponde a Felix la guarda y custodia de la menor desde septiembre de 2.009 a enero de 2.010, debiendo estar, respecto a las vacaciones, al periodo que no haya elegida Mónica para estar con su hija. Hasta que definitivamente el padre, Felix , se instale a residir en la localidad de Aranjuez, y mientras siga residiendo en La Haya, provisionalmente la guarda y custodia de la menor será ejercida exclusivamente por la madre, Mónica , y, en los periodos en que Felix se encuentre en España podrá estar con su hija dos días intersemanales, que se fijan los lunes y los miércoles, para que no se unan a los fines de semana, desde la salida del colegio de la niña, hasta las 20:00 horas, pues se trata de días en que la niña, al día siguiente, tiene que acudir al colegio, y los fines de semana, desde los viernes a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas del domingo pues al día siguiente la niña tiene que acudir al colegio, debiendo al padre entregar a la hija en el domicilio materno. En el momento en que definitivamente Felix esté residiendo en Aranjuez, comenzará a regir el sistema de guarda y custodia compartida que aquí se establece, haciéndose cargo en todo caso de su hija, desde el mes de septiembre de 2.009, sin perjuicio de que haya pasado con ella el mes de julio o el mes de agosto, que este año es a elección de la madre, como se ha acordado.

- Respecto al domicilio conyugal y el ajuar contenido en el mismo, sito en C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , Escalera NUM001 . piso NUM002 , de Aranjuez, se atribuye el uso y disfrute del mismo a las hijas y a su madre, Mónica . Respecto al uso y disfrute de la vivienda vacacional, y el ajuar que contiene, sita en la localidad de Alcoceber (Castellón de la Plana), y mientras no se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial, corresponderá en los meses de verano al progenitor que esté en ese momento con la hija menor, Beatriz, y asimismo en las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, y, en el resto de los meses del año, corresponderá por meses alternos a los progenitores, comenzando en el mes de mayo próximo la madre, Mónica , y el mes de junio el padre, Felix , y pasado el verano, el mes de septiembre a Mónica y el mes de octubre a Felix , y así sucesivamente. No cabe hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la devolución de enseres ni respecto al uso de vehículo marca Mercedes.

- Se fija una pensión de alimentos para los hijas del matrimonio, con cargo al padre, Felix , por importe total de 1.350 euros mensuales, a razón de 750 euros para Beatriz y 600 euros para Alejandra, que se abonarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por la madre, y que se actualizará anualmente conforme al IPC.

- Se fija una indemnización compensatoria con cargo al marido, Felix , y a favor de su esposa, por importe único de 12.000 euros, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que designa Mónica .".

Que por ese mismo Juzgado en fecha dieciséis de abril de dos mil nueve , se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Desestimar la solicitud de subsanación de la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2.009 efectuada por la representación procesal del Sr. Felix .

Estimar la solicitud de subsanación de la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2.009 efectuada por la representación procesal de la Sra. Mónica , en el sentido de que, respecto a las visitas intersemanales señaladas en la citada resolución, debe aclararse en este sentido que donde dice "lunes y viernes", debe decir "lunes y miércoles", y donde dice "lunes o jueves festivos", debe decir "lunes o viernes festivos"

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Mónica mediante escrito de fecha veinticuatro de junio de dos mil nueve, así como por la representación de D. Felix mediante escrito de fecha dieciséis de junio de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en los mismos, cuyos contenidos se dan por reproducidos en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes interponen recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio de fecha 30 de marzo de 2.009 , en la que se instaura la guarda y custodia compartida alternativa por cada progenitor en periodos de 6 meses respecto de la hija común menor de edad Beatriz, estableciéndose pensión de alimentos a favor de esta y a cargo del padre de 750 ? mensuales, así como 600 ? al mes para la mayor de edad Alejandra, con atribución a estas y a la progenitora femenina del uso de la vivienda familiar. Reconoce al tiempo pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , en beneficio de la esposa, en importe único, global o a la alzada, de 12.000 ?, denegando finalmente la solicitud deducida por la representación procesal de la actora, Dª. Mónica , de atribución de uso de vehículo y entrega o devolución de bienes de carácter privativo.

Pretende la demandante se atribuya a ella en exclusiva la custodia de la menor Beatriz, con las consecuencias que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que en aras a la brevedad en este punto nos remitimos, dándolo aquí por reproducido. Solicita la elevación de las pensiones de alimentos a 2.000 ? a favor de Beatriz y 1.000 ? para Alejandra; cuantificación de la pensión compensatoria a cargo del ex marido en 900 ? mensuales sin límite temporal, o, subsidiariamente, 54.000 ? de una sola vez, equivalentes a 900 ? mensuales en periodo de 5 años. Insiste finalmente en la atribución a su favor del uso del vehículo Mercedes Benz C220 CDI Advantgarde, o en su defecto, el Toyota Corolla, así como en la devolución por parte del esposo de una serie de bienes que dice privativos, hasta Aranjuez.

Por su parte, la representación procesal de Dº. Felix , solicita la reducción de la pensión de alimentos a favor de Alejandra a 450 ? al mes, y la de Beatriz a 600 ? mensuales a su cargo, y a satisfacer en los periodos en que la custodia sea ejercida por la progenitora femenina, prestándolos el mismo de manera material, efectiva y directa en aquellos en que la guarda corresponda al padre.

Cada recurrente se opone a las pretensiones de la contraparte, como el Ministerio Fiscal interesa la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La primera cuestión a examinar es la que afecta a la guarda y custodia de la hija común Beatriz, menor de edad, hoy con 15 años cumplidos, como nacida a 27 de octubre de 1.994, que viene atribuida a ambos progenitores de manera alternativa por periodos de 6 meses, y que postula la madre sea ejercida por ella en exclusiva.

Para dar solución al conflicto se considera conveniente precisar con carácter previo que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Se hace así preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada de manera compartida alternativa a ambos progenitores por periodos semestrales.

Las razones en las que fundamenta la apelante su recurso no pueden bastar para alterar la resolución de primera Instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente goza la Sala a través del examen del soporte audiovisual que documenta el acto de la vista celebrada a 11 de marzo de 2.009, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención principalmente a que la hija todavía menor de edad, ha puesto de manifiesto su deseo firme de acogerse a esta opción de guarda, expresando su necesidad de mantener el contacto por igual con uno y otro progenitor.

Y esta voluntad de la menor, una adolescente, debe ser considerada y respetada, al presumirla por su edad, con la suficiente madurez, juicio y criterio como para conocer la opción o alternativa de custodia más adecuada para ella.

Es aquí intrascendente que no se haya emitido dictamen por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de origen, al ser ello por completo innecesario, de hecho así viene incluso entendiéndolo la propia recurrente, que en la alzada no ha interesado de la Sala se ordenara informe del psicólogo adscrito a esta Audiencia Provincial.

Tampoco a nada determina la ausencia de informe del Ministerio Fiscal, que no se considera imprescindible, tanto por la razón que se acaba de apuntar, pues la progenitora femenina en ningún momento solicitó la suspensión de la vista para que en el desarrollo de la misma estuviera presente representante físico del Ministerio Público, como no interesó se le diera traslado a este de lo actuado para que emitiera informe por escrito. En todo caso, cualquier deficiencia en este sentido queda por completo subsanada si tomamos en consideración el hecho cierto de que este interviniente necesario, en virtud de escrito de 17 de diciembre de 2.009, se opuso al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la resolución disentida, de donde entiende implícitamente que este sistema de guarda es el mas adecuado a la garantía y protección suficiente de los intereses superiores de Beatriz.

Se revela aquí positiva una mayor presencia de la figura paterna, que equilibre la participación de ambos ex cónyuges en la vida de la menor de sus dos hijas comunes, a través del establecimiento de una guarda y custodia compartida, en base a la petición de la propia Beatriz, y en situación de existencia en los dos entornos de optimas condiciones a todos los niveles, lo que redunda en beneficio de la hija, máxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello, cuando se trata de una reorganización de la familia a todas luces viable, y que asienta solidamente las relaciones paternofiliales.

En consecuencia, hoy por hoy, por razones de prudencia, no puede accederse a una propuesta de variación en la opción de guarda, pues la elegida presenta como ventaja la ya dicha solidificación del vínculo, y el respeto a los deseos de Beatriz expresados en exploración practicada a 11 de marzo de 2.009.

Consta por ello en el supuesto que se enjuicia, en atención a las circunstancias concurrentes, que solo a través de la guarda y custodia compartida alternativa, queda protegido el superior interés de Beatriz, y ha de ser mantenida por más que excuse la madre que de esta manera se separa a las hermanas, lo que no se ajusta a la realidad, en primer lugar por la escasa distancia que al parecer media entre los domicilios paterno y materno, y en segundo lugar al residir ahora Alejandra en Barcelona. En otro orden de cosas, al margen de no contener el artículo 92 del Código Civil sino una mera recomendación, dada la diferencia de edades entre las hermanas, pues la mayor tiene ahora 24 años, no se advierte incidencia que perturbe a Beatriz si esta fuera verdadera y única causa de la aludida separación al quedar en méritos a tal diferencia de edad limitados los círculos de coincidencia de las hijas, como amistades..etc.

En otro orden de cosas, tampoco se advierte en la madre una verdadera oposición a este sistema de guarda, pues en el acto de la vista practicada, se hizo por su dirección letrada alusión a la apertura de la madre a una guarda amplia y flexible, en el sentido de máxima relación entre la menor y su padre, pues dada la proximidad de las viviendas de ambos, Beatriz iría y vendría de una casa a otra.

Si en ello la progenitora femenina no advierte peligro para la menor, perturbación, molestia o perjuicio, no puede sostener con seriedad y rigor que pueda ocasionarle alguno el sistema de guarda seleccionado por la Juez "a quo", que solo en la denominación difiere del modo de desarrollo fáctico que en la vista se describió, no pareja a variación real del reparto de tiempo de estancia de la menor con uno y otro progenitor.

En consecuencia, legalmente la opción por la que se decanta la Juez "a quo" no puede excluirse sin más, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.5, 6 y 7 del Código Civil , en su redacción dada por el artículo 8 de la Ley 15/2.005, de 8 de julio , a cuyo tenor literal:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Por lo demás, el progenitor masculino presenta igual capacidad que la madre para el ejercicio de cuantas funciones conlleva la guarda, sin que se detecte en el patología ni indicador negativo, ni se aleguen verdaderas razones impeditivas, más allá de temores no fundados que se nos dice genera la peligrosidad del trabajo del padre.

Tampoco podemos ser aquí sensibles a las posibles tensiones de la relación entre los progenitores, pues, en situación de absoluta normalidad de uno y otro, no llegan a trascender de modo significativo a Beatriz.

Ha de ser desestimado este motivo de recurso, con confirmación de la sentencia apelada, que es correcta, como conforme al ordenamiento jurídico, sin que ningún error se acredite en la misma cometido, ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor.

La desestimación de la solicitud de guarda exclusiva, hace decaer por derivación cuantas pretensiones a la misma se anudaran, no procediendo respecto de ellas pronunciamiento alguno.

TERCERO.- Por lo que respecta a la cuantía de las pensiones alimenticias a favor de las hijas, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más ponderada la establecida por la Juez "a quo", que las propuestas por cada recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica de los obligados y necesidades de las alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de las hijas comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Alejandra y Beatriz, de 24 y 15 años de edad a esta fecha, como respectivamente nacidas a 10 de octubre de 1.985 y 27 de octubre de 1.994, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón que justifique diversos aportes paternos, mayores o menores, habida cuenta los gastos imprescindibles a los que se ha de atender, que no son en exclusiva los de instrucción y educación, a devengar en 10 meses del año, o los referidos a aspectos nutricionales, pues ha de contarse con los de calzado, vestido, ocio, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público, o por ISFAS, y que no constituyan extraordinarios, así como gastos por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, todo ello en función del estatus económico de la familia concreta que nos ocupa, del que se ha de hacer partícipe a las hijas, debiendo procurarse que no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología matrimonial, en la que de ordinario, y esta no es una excepción, desciende con la escisión de núcleos parentales la disponibilidad económica de cada miembro de la misma.

Es así a todas luces desproporcionada a las necesidades vistas, una cuantía de pensiones alimenticias de 3.000 ? al mes en total a cargo del progenitor masculino, desde luego inadecuada por exceso, sin que justifique la madre necesidades que exijan aportes por encima de los reconocidos por la Juez "a quo" que hace un análisis pormenorizado y meticuloso de cada uno de los gastos acreditados en las hijas, a este respecto nos remitimos, al suscribirlo por su claridad expositiva, a lo razonado en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, dándolo aquí por reproducido.

No consta en las circunstancias vistas, imprescindible para la vida de Alejandra y Beatriz una aportación del padre, para únicamente dos personas, tan solo un poco inferior en la práctica a cuatro veces un salario mínimo interprofesional vigente, con el que se sustenta un número significativo de familias en el país, máxime cuando la vivienda familiar ha quedado en su uso a favor de aquellas, sin coste adicional por tal motivo, lo que no deja de ser una forma más de contribución de este padre a los alimentos de sus hijas, de donde aquí no se limita a lo meramente económico.

Téngase en consideración que la mayor de las hijas cursó estudios de veterinaria en la Universidad Pública, y la menor acude a colegio concertado, con el consiguiente ahorro del gasto.

Es igualmente inadecuada por defecto la ofrecida por el padre, pues el concepto de alimentos no se circunscribe a lo meramente educativo, o a lo nutricional, sino que, como se ha dicho, comprende una serie de desembolsos imprescindibles para el sustento digno, atendiendo, como se dijo, al nivel económico del entorno familiar, sin circunscribirnos a lo imprescindible para cubrir un mínimo vital, a lo perentorio.

En orden a la capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por la Juez de Primera Instancia, cuenta el padre con ingresos suficientes a sufragar las pensiones alimenticias a su cargo, sin que ello le suponga un gran sacrificio o entre en colisión con el sustento propio, aún cuando el actual destino implique una merma salarial considerable, y pese a tener que procurarse vivienda para dar cobertura a su necesidad de ella, puesto que su salario neto mensual se cifra en 3.832,42 ? netos, sin prorrata de pagas extraordinarias (documento obrante al folio 750 de autos, consistente en recibo de nómina correspondiente al mes de julio de 2.009).

Por lo demás, una mayor disponibilidad económica del progenitor masculino, no conmueve a elevar las pensiones de alimentos, de no justificarlo las necesidades, como es el caso, pues estas son el techo último de las pensiones de alimentos, y no son desde luego aquellas tan elevadas como pretende la madre hacernos ver.

Finalmente, la progenitora custodio cuenta también con ingresos procedentes de su salario, de donde puede completar carencias que queden al descubierto con la aportación paterna, si es que las hubiera, contribuyendo también de manera material, efectiva y directa a los alimentos de Beatriz y Alejandra, dando satisfactorio cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil .

A nada determina que en el momento actual se encuentre Dª. Mónica en situación de desempleo, esta no es más que una vicisitud o incidente en la vida laboral de cualquier trabajador, como no podemos ser sensibles a que carezca de relación laboral indefinida, pues ello no se identifica, en la actual realidad laboral, con inestabilidad en el trabajo, en panorama en el que es harto frecuente la concatenación de altas y bajas, alternadas con periodos de percepción de prestación de desempleo, que se dilata hasta el momento de acceso a la jubilación. Es aquí lo determinante la plena capacidad laboral, tanto por edad como por ausencia de discapacidad, minusvalía o enfermedad invalidante, la indudable cualificación y preparación, así como el cierto conocimiento del mercado laboral por parte de la madre, por más que no se disponga de una dilatada hoja histórico laboral.

Procede por todo lo expuesto, la desestimación del concreto motivo de recurso de cada parte, con confirmación de la sentencia apelada en este aspecto relativo a la cuantía de las pensiones alimenticias a cargo del padre, pues tampoco en este punto se acredita en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, a mayor abundamiento, permítasenos añadir que el Ministerio Fiscal, quien interviene en este proceso (artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en exclusivo interés y beneficio de la menor Beatriz, con absoluta objetividad solicita de la Sala se mantenga la cuantía de contribución paterna acordada en la instancia.

CUARTO.- Al establecerse un sistema de guarda y custodia compartida alternativa por semestres para la hija Beatriz, el submotivo de recurso que articula la representación procesal de Dº. Felix ha de obtener favorable acogida, siendo procedente la revocación parcial de la sentencia apelada para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, que la prestación alimenticia a favor de Beatriz, se abonará por este recurrente, y con efectos desde la fecha de la resolución disentida, solamente en los periodos en que la custodia sea detentada por la madre, pues cuando el mismo la desempeñe, deberá atender por si, de manera material, personal, efectiva y directa, la totalidad de los gastos que la hija genere y que no constituyan extraordinarios, pues a estos no se afecta en la presente, siendo todos los de este tipo que se generen en la vida de la hija al 50 % entre los dos progenitores.

El progenitor en cada momento guardador habrá de contribuir, sin necesidad de expresa declaración, a los alimentos de la hija, más no en cantidades concretas a fijar en sede de proceso de familia, de divorcio en el que nos encontramos, sin que venga justificado fijar aportación a cargo del padre cuando ejercite la custodia, pues en esos momentos por ministerio de la ley, esta vinculado a prestar todas las atenciones a la hija, o a proveer todos los mecanismos para su satisfacción, sin que sea procedente verifique entregas de metálico a la otra progenitora cuando no la corresponda a ella la permanencia con la niña, pues evidentemente las cantidades recibidas no se destinarían a la satisfacción de necesidades de Beatriz.

QUINTO.- En lo que respecta a la pensión compensatoria por desequilibrio, cuya elevación de cuantía se solicita por la ex esposa al amparo del artículo 97 del Código Civil , consideramos que esta pretensión no puede obtener favorable acogida, en cuanto en efecto no se constata, no lo acredita la apelante, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , mayor desequilibrio que la ruptura le haya podido generar del que viene reconocido en la instancia y al que se aquieta la contraparte, que no deduce recurso con tal motivo, habida cuenta los recursos económicos de que dispone esta consorte, procedentes de su trabajo, que le permiten hacer vida independiente del marido, o cuando menos la posibilidad indudable de ejercer la profesión por ella seleccionada, para atender con absoluta independencia y dignidad el propio sustento, y no constando en este caso una especial dedicación de la esposa a la familia.

Adviértase en este punto que Dª. Mónica , ha trabajado no solo después del matrimonio, sino también constante el mismo, en el que ha adquirido una formación superior, pues al tiempo de contraerlo no pasaba de estudiante, y se desprende de su hoja de vida histórico laboral, no solo la realización de actividad retribuida por cuenta ajena, entre los años 2.000 y 2.004, sino incluso por cuenta propia, al figurar, aún por breve tiempo, de alta al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, resultándole un total de cotizaciones de 4 años y prácticamente 9 meses a fecha 4 de junio de 2.008 (folios 75 y 76 de autos), de donde, en perspectivas de futuro, puede completar meritadas cotizaciones para acceder a pensión pública de la Seguridad Social por jubilación.

Decíamos antes y ahora reiteramos, que Dª. Mónica presenta plena capacidad laboral, tanto por razón de su edad, 44 años a esta fecha, como nacida a 30 de abril de 1.965, como por su estado de salud, pues ni le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni se padece enfermedad invalidante, es conocedora del mercado laboral, de hecho ha desempeñado profesión constante el matrimonio, y a la fecha de presentación de la demanda se encontraba trabajando, y percibiendo un salario mensual de 1.711,71 ? netos al mes, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias.

También precisamos ahora, y es conveniente volver a indicar, que una puntual situación de desempleo no nos hace ser más sensibles para con la situación de la ex esposa de lo que ha sido la Juez de Primera Instancia, no se trata sino de una mera incidencia en la vida profesional de cualquier persona, ello si no fuera un desempleo oportunista, a la vista de su fecha, con miras al resultado del presente proceso, toda vez que constan altas a nombre del Patronato Nacional Escuela Taller de 2.002 a 2.003, así como desde diciembre de 2.007; se nos dice, sin acreditarlo, que esta entidad ha desaparecido por la crisis generalizada por la que atraviesa el país, pero no deja de ser sintomático e indiciario, que al tiempo de formalizarse el presente recurso de apelación, accediera la ex esposa a nuevo contrato temporal en restauración del Monasterio del Escorial, casualmente gestionado por el anterior empleador Patronato Nacional.

Es otro factor a considerar que la dedicación pasada a la familia no es tan intensa, pues en curso el matrimonio la esposa completo su formación y trabajo, contando además para la realización de las tareas propias del hogar con empleados de tal sector, luego ambos esposos, cada uno en el marco de sus posibilidades, en reparto de tareas, se dedicaron a la familia y a las hijas comunes en intensidad semejante. Tampoco la presente de la ex esposa es una dedicación intensa, dada la edad de las hijas, y desaparecerá en un futuro no lejano, pues Alejandra está muy próxima a la situación de independencia, y respecto de Beatriz, al instaurarse un sistema de custodia compartida entre los ex esposos, en igualdad de reparto del tiempo, la dedicación prestada por cada progenitor a la hija será la misma.

No presenta además Dª. Mónica superiores necesidades, toda vez que tiene cubierta con la familiar, atribuida a las hijas a tenor del artículo 96 del Código Civil , la propia necesidad de vivienda, sin que ello le suponga desembolso adicional, a diferencia de lo que acontece en el supuesto del ex marido.

Tampoco constan a aquella mayores cargas, sobre la vivienda familiar, al haberse satisfecho en integridad su coste, no pesa hipoteca, y a cargo de esta progenitora no se ha fijado pensión alimenticia a favor de Beatriz en los momentos en que la custodia de la niña se desempeñe por el padre.

Por todo ello, no la consideramos acreedora de mayor pensión compensatoria de la reconocida con cargo al ex esposo, con quien, por cierto, ya no la une vínculo alguno; cualquier diferencia que pueda advertirse entre los litigantes, una vez percibidos por Dª. Mónica los 12.000 ? acordados en la instancia, será por completo ajena a la familia, a la necesidad de dedicación a las hijas, al matrimonio, a la ruptura del mismo y a Dº. Felix , tan solo derivadas de los puestos de trabajo que cada uno desempeña, en función de la respectiva aptitud y cualificación profesional, así como sector seleccionado para la prestación de servicios, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, este beneficio que regula el artículo 97 del Código Civil , no tiene por destino equiparar economías desiguales o dispares, que es en realidad lo pretendido por la apelante.

En este estado de cosas, no se advierte al tiempo del divorcio superior desequilibrio para Dª. Mónica , de donde es correcta la decisión de la Juez de primer grado, lo que conduce a la desestimación del recurso, tanto en pretensión principal como subsidiaria, pues el mero hecho de la duración prolongada de este matrimonio, o de que se haya mantenido convivencia por tiempo de 22 años y que del mismo hubiera 2 hijas, no determina, en los condicionamientos estudiados y sin más, reconocimiento de derecho a pensión compensatoria del ex marido, ni indefinida, ni en importe superior al que viene establecido.

Mayor pensión compensatoria en este caso, no obedecería a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto el destino de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo en que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que ya se encuentra la apelante a quien nos venimos refiriendo, a la sazón estudiante y hoy por hoy profesional cualificada, aún sin relación laboral indefinida, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni, como ya se ha dicho, un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello se afirma por la doctrina que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Se ha de desestimar este motivo de recurso, como hemos anticipado, con confirmación de la sentencia apelada también en este punto.

SEXTO.- El motivo de recurso, referido a la atribución de uso de vehículos, ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, dado que tal cuestión es marginal al derecho de familia.

Constituiría un pronunciamiento a tal respecto un evidente exceso, cuando la única atribución de uso que se contempla en derecho, en el marco de familia, es la del domicilio familiar, en atención a presunciones de interés más necesitado de protección, en el momento de la crisis, artículo 96 del Código Civil , a fines de mero asentamiento, de donde no procede la asignación de vehículos a ninguno de los consortes, al escapar de aquellos parámetros normativos, resultando lo postulado marginal a un proceso matrimonial de divorcio, a ventilar en otro tipo de procedimiento, como pueda ser el de liquidación de la sociedad legal de gananciales, al que han de ser remitidas las partes, por ser materia patrimonial impropia del de divorcio en que nos encontramos, así hemos venido a declararlo en esta Sala, entre otras muchas, en sentencia de 27 de noviembre de 2.003 , en igual sentido que otras Audiencias Provinciales, como la de Valencia, en sentencia de 21 de mayo de 2.003 , o la de Barcelona en sentencias de 17 de marzo de 2005 y 5 de julio de 2002 .

SÉPTIMO.- Tampoco puede obtener favorable acogida la final pretensión de devolución de efectos.

Es este otro pronunciamiento por completo impropio de un proceso de divorcio, debiendo también las partes a este respecto ser remitidas, tal y como se hace en la sentencia apelada, al correspondiente proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces procedimentales de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil .

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso deducido por la representación procesal de Dº. Felix , no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Mónica , representada por la Procuradora Dª CARMEN ORTIZ CORNAGO, y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Felix , representado por la Procuradora Dª Mª LUISA ESTRUGO LOZANO, contra la sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Aranjuez , en autos de divorcio número 467/08; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

La prestación alimenticia a favor de la hija común Beatriz, y a cargo del padre, se abonará por éste, con efectos desde la fecha de la resolución disentida, solamente en los periodos en que la custodia sea detentada por la madre, en los términos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, al que nos remitimos.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a