Sentencia Civil Nº 507/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 182/2009 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 507

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 182/2009

JUICIO Nº 1335/2006

En la Ciudad de Málaga a treinta de septiembre de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso María Dolores , que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador Dª. ALICIA MORENO VILLENA y defendida por el Letrado Dª. MARIA JOSEFA CABALLERO GAMIZ. Es parte recurrida CP EDIFICIO000 , que está representada por el Procurador Dª. MARI CARMEN MARTINEZ GALINDO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19.03.08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando íntegramente la demanda de juicio ordinario formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , D. Agustín , frente a Dña. María Dolores , debo declarar y declaro que la obra realizada por los demandada infringe lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal y en los Estatutos de la Comunidad, condenando a Dña. María Dolores a que proceda a la inmediata demolición de la obra realizada en su terraza y al restablecimiento de su primitivo estado, con expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 09.09.10, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte actora del presente proceso, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , de Marbella, ejercita una acción de carácter personal, dirigida frente a la demandada doña María Dolores , propietaria del Apartamento nº NUM000 , de la planta NUM001 del mencionado Edificio, en solicitud de que se declare la ilicitud de la obra realizada por la demandada en la terraza de su vivienda, consistente en modificación del cerramiento de cristal y aluminio existente, desplazándolo hacia el exterior y ejecutando una ventana y puerta independientes, abiertas sobre muro de obra, y de que se condene a la demandada a la inmediata demolición de la obra, reponiendo la terraza del apartamento de su propiedad y la fachada del edificio a su estado original.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda. La ratio decidendi de la sentencia radica en las siguientes consideraciones: 1.- Ha quedado probado que la demandada ha alterado la fachada de la terraza, en los términos alegados en la demanda, reconociendo que no contaba con autorización expresa de la Comunidad. La obra afecta a la fachada del edificio y a su configuración y estado exterior. 2.- La demandada alega la existencia de un consentimiento tácito de la Comunidad, al haber permitido obras similares, lo que no ha quedado acreditado, al no constar que la obra de autos sea igual a las que aparecen realizadas en el EDIFICIO000 .

Contra la expresada resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación, basado en un único motivo: Error en la valoración de la prueba, referida a la existencia del consentimiento tácito de la Comunidad con relación a la obra ejecutada por la demandada.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

La parte apelante denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Juzgador de Primera Instancia, referido al supuesto de hecho sobre el que descansan las alegaciones de aquélla acerca de la existencia de un consentimiento tácito de la Comunidad respecto de la obra ejecutada por la demandada, lo que determinaría el carácter discriminatorio del ejercicio de la acción en el presente caso. El hecho controvertido radica en la existencia en el EDIFICIO000 de obras similares a la ejecutada por la Sra. María Dolores , consentidas tácitamente por la Comunidad de Propietarios.

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

1.- La actividad jurisdiccional de los tribunales en materia de infracción de la normativa legal sobre propiedad horizontal, en el específico ámbito de la alteración de elementos comunes del inmueble, ha contemplado la incidencia que tiene la preexistencia de otras alteraciones similares a aquélla que se pretende eliminar, expresa o tácitamente consentidas, conectando el ejercicio de la correspondiente acción por parte de la comunidad de propietarios o por alguno de éstos con el instituto jurídico del abuso de derecho, y con los principios de igualdad y equidad. Así, se mantiene que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros, por lo que supondría de contravención del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española en relación a los otros propietarios. Un trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar (en este sentido, SSTS de 31 de octubre de 1.990 y 5 de marzo de 1.998 ; SSAAPP de Santander, 6 octubre 1992 ; de Málaga, 17 febrero 1994 ; de Madrid, 1 de febrero de 1.999 , 14 de febrero de 2.000 , 26 junio 2003 y 23 de abril de 2.004 ; de Sevilla, 26 de enero de 2.005 ; de Albacete, de 14 de septiembre de 2006 ; de Barcelona, de 21 de marzo de 2005 , entre otras muchas).

Existiendo algunos pronunciamientos que se apartan de la línea jurisprudencial expuesta, que es la mantenida por esta Sala.

2.- En la sentencia apelada se considera no probado que la obra de autos sea igual a otras existentes en la Comunidad, ya que del examen de las fotografías aportadas al proceso no se vislumbra en ninguna de ellas la realización de obra de similares características a la que es objeto de este procedimiento.

Esta Sala, tras nuevo examen del material probatorio obrante en el proceso, destacadamente las numerosas fotografías aportadas por ambas partes litigantes, no comparte la valoración realizada por el Juzgador a quo ni, por tanto, la conclusión que de ella se extrae.

Efectivamente, la sentencia apelada se hace eco de los términos en que, según la demandante, se viene consintiendo la ejecución de obras por parte de los partícipes de la Comunidad: el adelantamiento de la cristalera unos 30 centímetros sin realizar obra de ladrillo que altere la extensión de la cristalera; excepción hecha de los cerramientos de terrazas con cristaleras, que no son permitidos en ningún caso. Justificándose la decisión judicial estimatoria de la demanda por el hecho de que la obra de la demandada no se acomoda a los términos autorizados por la Comunidad.

Sin embargo, un detenido examen de las fotografías aportadas al proceso pone de manifiesto la realidad de diversas obras que, consentidas por la Comunidad, no se ajustan a los parámetros exigidos por la misma. Así, se advierte la existencia de obras consistentes en la ampliación de la superficie de los acristalamientos de las fachadas del Edificio (f. 101), en algunos casos de forma importante, llegándose a la eliminación de la obra que circundaba la superficie acristalada (folios 98, 99, 100, 106, 107, 110), constatándose una diversidad en la superficie de los distintos acristalamientos (folios 112 a 118). También se constata la existencia de cerramiento de terrazas (folios 97 y 98).

Algunas de las mencionadas obras guardan similitud con la ejecutada por la demandada, en el sentido de haberse modificado la fachada tanto en lo que respecta a la superficie acristalada como a la de obra.

Lo expuesto pone de manifiesto una realidad distinta a la que presenta la parte demandante, al no constar una clara y decidida voluntad de la Comunidad de preservar la integridad de los elementos comunes del Edificio, entre ellos y de forma especial la uniformidad de la fachada, la que presenta numerosas alteraciones (en contradicción con las manifestaciones del Administrador de la Comunidad por vía de prueba testifical), que se mantienen hasta la fecha, sin la correspondiente reacción por parte de la Comunidad (solo constan dos precedentes judiciales, referidos a supuestos distintos al de autos).

3.- Por todo lo anterior, esta Sala considera que la decisión de obligar a la demandada a derribar la obra ejecutada en la terraza de la vivienda de su propiedad, reponiendo la fachada a su estado original, comportaría una discriminación con relación a otros propietarios, constituyendo un abuso de derecho, dada la existencia de una desigualdad de trato ante situaciones iguales o esencialmente similares, tácitamente consentidas por la Comunidad de Propietarios.

Existiendo pronunciamientos de esta misma Sala en el sentido expresado (SS 3 febrero 2005, Rollo 557/04 ; 14 mayo 2009, Rollo 710/08 ; 15 mayo 2009, Rollo 770/08 ; 20 julio 2009, Rollo 878/08 ; 21 julio 2009, Rollo 682/08 , y 22 octubre 2009, Rollo 1071/08 ).

4.- Por todo lo que procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de acordar la desestimación íntegra de la demanda.

TERCERO.- Costas procesales.

En materia de costas, se acuerda lo siguiente:

1.- No obstante la desestimación de la demanda, la existencia de jurisprudencia contradictoria con relación a la cuestión jurídica controvertida (abuso de derecho) lleva a esta sala a apreciar serias dudas de derecho, que justifican la no imposición de las costas de la primera instancia, por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

2.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no expresa imposición de las costas causadas en la alzada, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, doña María Dolores , contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 5 de Marbella en los autos de Juicio Ordinario nº 1.335/06 promovidos en virtud de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , de Marbella, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordar la DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA DE LA DEMANDA. Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.