Sentencia Civil Nº 507/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 842/2009 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE RONDA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 842/2009.

SENTENCIA NÚM. 507

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 9 de noviembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda, sobre acción negatoria de servidumbre seguidos a instancia de Doña Azucena contra Don Jose Antonio ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda dictó sentencia de fecha 20 de marzo de 2009 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Ángel Moreno Jiménez, en nombre y representación de Doña Azucena , contra Don Jose Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Canduela Tardío, en virtud de lo cual:

- Se declara la libertad de cargas del predio del demandante y la inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a la demandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta el paso de aguas por su propiedad (descrita en el fundamento primero de esta resolución) que provienen de la finca propiedad del demandado

- Se condena al demandado a reponer la finca propiedad de la demandante al estado previo a la realización del paso de aguas por dicha parte demandada.

Absolviendo al demandado del resto de pedimentos exigidos en su contra en la demanda, y todo ello sin hacer mención especial de las costas devengadas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandado, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 10 de mayo de 2010.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que absolviese al demandado con todos los pronunciamientos favorables, declarando no haber lugar a reposición alguna sobre la finca de la actora, con expresa condena en costas a esta última. En su opinión ha quedado perfectamente probado en las actuaciones que tanto la "plaza de aparcamiento" propiedad de la actora como el local comercial del apelante forman parte integrante de la misma edificación ubicada en la fase segunda, Unidad de Ejecución 8, de la denominada "La Harinera", en Ronda, encontrándose el local justamente encima de la plaza de aparcamiento de la que es titular la apelada en planta sótano de dicha edificación. Tanto actora como demandado adquirieron sus propiedades respectivas (plaza de aparcamiento y local de negocio) en estado bruto, pendientes aún de ser adecuadas al destino propio de cada una de ellas. En el caso de la actora, en el artículo 7 de los estatutos incorporados a la escritura se dice expresamente que su propietario podrá cerrar dicha plaza de aparcamiento siempre que cumpla la normativa legal que le sea de aplicación; pero no puede olvidarse que al momento de ejecutarse las obras de canalización para el desagüe del local del demandado - dos meses antes de cerrarse la plaza de aparcamiento - resulta evidente que ésta se encontraba aún abierta y por este sólo motivo no se ha podido invadir espacio privativo alguno de la propiedad de la actora como se afirma en la sentencia recurrida. Al no haberse acreditado por la actora invasión o perturbación del espacio físico de su propiedad - requisito imprescindible para el éxito de su acción negatoria de servidumbre - la demanda no puede prosperar. A esta conclusión se llega teniendo en cuenta el informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Sergio , obrante en las actuaciones y que esta parte acompañó a su contestación a la demanda. Por otra parte, de la misma escritura de compraventa aportada por la demandante se deduce que ambas propiedades se encuentran sometidas al régimen de propiedad horizontal, rigiéndose, en consecuencia, por lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, y en este sentido conviene deslindar perfectamente lo que es servidumbre de lo que constituye relación de copropiedad sobre un inmueble. Así, las relaciones de interdependencia que necesariamente se dan entre los diferentes pisos, locales, y partes de los susceptibles de propiedad separada, de un inmueble dividido horizontalmente, participan de la forma de copropiedad de la que se derivan, rigiéndose consecuentemente por las normas de propiedad horizontal, sin que en forma alguna quepa invocarse en esta caso la existencia de servidumbre entre comuneros, precisamente por faltar aquel requisito de dualidad de predios. Así, concretamente, partiendo de las premisas apuntadas, la comunicación que pueda existir entre las distintas partes de la unidad física que constituye todo el edificio, en ningún caso sería signo aparente de la existencia de una servidumbre, sino que formaría parte de la configuración del edificio. Las consecuencias jurídicas son importantes porque el hoy apelante, que no ha invadido la propiedad ajena, tampoco ha impuesto servidumbre alguna a la apelada; solamente ha utilizado los elementos comunes para el adecuado uso y disfrute de su local, como se afirma en el citado informe pericial, esto es, ha conectado una canalización para el desagüe de su local cuando, por el hecho de no haberse cerrado aún la propiedad de la demandante, ésta se encontraba abierta, y por consiguiente sin invadir la propiedad privativa ajena. No es de recibo, por último, el argumento contenido en la sentencia referente a que el proceder del demandado no ha sido acorde con lo dispuesto en la Ley al no dar cuenta de ello a la Comunidad, porque tal cuestión no ha sido objeto controvertido en juicio y porgue se ha ejercitado por la actora una acción negatoria de servidumbre, cuando parece claro que sería la Comunidad de Propietarios del edificio la que estaría legitimada para ejercitar las acciones legales oportunas contra el propietario incumplidor de las obligaciones para con la Comunidad y no cualquier propietario en su nombre frente a éste. La ejecución de las obras - antes de proceder la actora al cierre de su plaza de aparcamiento - conectando la red de saneamiento con el colector general aprovechando los bajantes que provienen de las plantas superiores para conducirlo hasta la acometida, ningún perjuicio deriva para la actora, siendo evidente en cambio el que se derivaría para el demandado, cuyo local quedaría absolutamente inadecuado, si careciera de un servicio tan imprescindible para su adecuado uso y destino como es el de saneamiento o desagüe, por lo que en modo alguno debe ser condenado el demandado a su reposición.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo que debía mantener la declaración de la libertad de cargas del predio de la demandante y la inexistencia de derecho de servidumbre que la obligue a soportar la perturbación ilegítima, y la condena al demandado a reponer dicha finca al estado previo a la instalación de conductos de paso de agua, con imposición de costas a la apelante. Resulta de todo punto inconsistente la argumentación del apelante sobre que la plaza de aparcamiento de la demandante tiene carácter común cuando está abierta y carácter privativo cuando está cerrada. Este sistema de calificación del carácter privativo o común de un elemento de la propiedad horizontal no se recoge en ninguna disposición legal al respecto, siendo totalmente arbitraria y contraria a la lógica y a la ley. El razonamiento que hace el apelante es totalmente ilógico ya que considera que, por el hecho de que la actora procedió a cerrar la cochera - como por otra parte así estaba autorizado por la escritura pública de compraventa - con posterioridad a la instalación de los desagües por el demandado, éste no ha invadido dicho espacio al haber permanecido la cochera abierta. Partiendo de la consideración del carácter privativo del garaje, lo cual es indiscutible desde el punto de vista legal, es por tanto privativo todo lo que se encuentra dentro de su espacio delimitado, sin que en su interior exista ningún elemento común, como dice el apelante. Tras la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal de 1999, el artículo 396 del CC no permite entender comunes los tubos de desagüe que atraviesan la cochera de la demandante, pero, aunque se establecieran no para un interés particular sino para un interés general o comunitario, su establecimiento tendría que venir determinado por un acuerdo que legitimase dicha pretensión, lo que en el presente caso no existe, como dice la sentencia. En conclusión, lo único que se acredita es que se ha constituido sobre el local de la actora (aparcamiento) una servidumbre de paso de conducciones de aguas residuales para lo que la ley exige que sea imprescindible, y en el presente caso no lo es y no puede ser impuesta, siendo necesario su consentimiento para su ejecución. Este argumento fundamenta la pretensión de esta parte y así ha sido estimado por la sentencia apelada. Las costas deben ser impuestas a la apelante al ver desestimadas sus pretensiones, y también por su temeridad y mala fe ya que, a pesar de los requerimientos de esta parte, como consta en las actuaciones, primero por burofax y luego mediante la interposición del correspondiente procedimiento, se mantiene en su actitud.

TERCERO.- Considerando que, como bien resume el juzgador al inicio de la fundamentación jurídica de la sentencia ahora revisada, la demandante ejercita una acción negatoria de servidumbre en base a que el demandado, sin su consentimiento, ha instalado atravesando el vuelo del aparcamiento de su propiedad la red de saneamiento de su local, contiguo al de la actora. El demandado se opone alegando sustancialmente la necesidad de la instalación efectuada, y que las canalizaciones y conducciones para el desagüe son elementos comunes, por lo que lo realizado es un acto encaminado a servirse de los elementos comunes del edificio. No se cuestiona por el demandado la propiedad privativa de la actora respecto del aparcamiento que le corresponde según su escritura de compraventa, ni que por el mismo transcurren las tuberías instaladas por el demandado. Sin entrar a analizar el peregrino argumento de que si la plaza de garaje está cerrada es privativa y si no lo está se puede "usar" o "utilizar" en su provecho por cualquier comunero, es lo cierto que la plaza de garaje es, desde su compra, propiedad privativa de la demandante, y que la instalación de tuberías que el demandado colocó en su vuelo, aun cuando se considerara de carácter comunal, no se encuentra amparada por precepto legal o estatutario alguno. Dice bien el Juez que el Sr. Jose Antonio "ha actuado unilateralmente en beneficio exclusivamente propio, sin haber sometido con carácter previo la cuestión a decisión de la comunidad" y ello porque la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2010 , sienta que, en materia de propiedad horizontal, nadie puede hacer obras fuera de su superficie interna, ni modificar servicios generales, aunque estén dentro de su propiedad privada, sin la autorización unánime de la Junta de Propietarios; menos - añade esta Sala - modificar o alterar elementos privativos de otro comunero sin permiso de éste, con independencia de que, de afectar a la Comunidad, deba obtener también el permiso de ésta conforme a los requisitos exigidos legalmente. Añade el Alto Tribunal que, dentro de lo que se denomina "estructura" del inmueble se incluye todo lo que forma parte de la armadura de fábrica del edificio, como los forjados; la posibilidad de que cualquier propietario pueda verificar modificaciones en ella es contraria no sólo a la Ley de Propiedad Horizontal (artículos 7.1 y 12 ), sino también al principio básico de la copropiedad, pues si hay algo que realmente ostenta la consideración de común es la estructura de la finca. En el techo del aparcamiento propiedad de la actora se han colocado por el demandado las tuberías en cuestión que se conectan con el saneamiento del edificio, y ello viola la regla de que nadie puede efectuar obras fuera de su superficie interna, ni modificar servicios generales (aunque éstos estén dentro de la superficie de su propiedad) sin la autorización unánime de la Junta de Propietarios, por lo que no es descaminada la afirmación del Juez "a quo" que critica, al final del escrito de recurso, el apelante. Obviamente, ello implica que no puede calificarse de abusiva la actuación de la demandante, que ha planteado la demanda en defensa de los derechos que le confiere la Ley en relación con las obras objeto del litigio, no ya respecto de la comunidad, sino de su elemento privativo. Y, consecuentemente, estamos ante una pura y clara servidumbre que se impone a la actora por el demandado sin título ni razón legal o convencional para ello. En este sentido procede declarar que el propietario del local carece de facultades para hacer obras fuera de su superficie interna, y menos las tiene para hacerlas en una plaza de garaje de ajena pertenencia sin contar con la conformidad de su dueña que, obviamente, no ha obtenido. Por ello, al no acreditar el demandado ningún título que le legitime para la servidumbre que hace soportar al inmueble de su vecina, y al no estar su actuación amparada por la ley, por convenio o por los estatutos de la Comunidad, debe confirmarse la sentencia recurrida en cuanto estima las pretensiones de la actora. Ahora bien, sin perjuicio de mantener también lo que dispone sobre otros pronunciamientos que no atiende - el plazo temporal para la realización de las obras y su realización a costa de un tercero en caso de negativa del demandado - ya que la demandante, al tomar la cualidad de apelada en esta alzada, se conforma con su desestimación; aunque, como bien dice el juzgador, ello no implica una estimación parcial de la demanda, sino íntegra. En cambio la desestimación de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios se produce porque se habla de unos perjuicios "in genere", y no se ha probado la realidad de daños concretos, lo que es necesario para su cuantificación en ejecución. En este punto sí se desestima uno de los pedimentos de la demanda y el artículo 394.2 de la LEC establece que, si fuere parcial la estimación o desestimación de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

CUARTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jose Antonio contra la sentencia dictada en fecha veinte de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Ronda en sus autos civiles 363/2007, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.