Sentencia Civil Nº 507/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 377/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00507/2010

SENTENCIA NÚMERO 507/10

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a treinta de diciembre de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE DIVORCIO Nº 671/09 y MODIFICACION DE MEDIDAS del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala nº 377/10; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Daniel representado por la Procuradora Doña Ana María García Díaz y bajo la dirección del Letrado Don Anselmo Santos Pérez-Moneo y como demandados-apelados DOÑA Jacinta y DON Hilario representados por la Procuradora Doña Purificación Valle Corcho y bajo la dirección de la Letrado Doña Rosario Pablos Regueiro y como demandado rebelde DON Nicolas .

Antecedentes

1º.- El día 11 de marzo de 2010 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado por D Daniel y Dª Jacinta , representados por las Procuradoras Dª María García Díaz y Dª Purificación Valle Corcho, respectivamente, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, manteniendo la pensión de alimentos a favor de su hijo Hilario y la pensión compensatoria a favor de Dª Jacinta , con las revalorizaciones correspondientes, fijadas en la sentencia de separación dictada el 21 de enero de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca en el seno del procedimiento seguido con el nº 878/2003 dejando sin efecto la pensión de alimentos a favor de su hijo Nicolas , todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Situación económica de la señora Jacinta y habiendo desaparecido el desequilibrio con error en la valoración de la prueba practicada al respecto, habiendo mejorado de fortuna la demandada con ingresos muy por encima de lo recogido en sentencia, existencia de reparto de beneficios de la casa rural con ingresos ocultados al juzgador; error en la valoración de la prueba respecto de la situación económica del actor, se ha producido un cambio sustancial de circunstancias; error en la valoración de la prueba respecto del cambio sustancial de circunstancias del hijo con demandado que justifica la supresión de la pensión de alimentos, para terminar suplicando se dicte sentencia se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de Familia núm. 181/10, de 11 de marzo de 2010, dictada en el procedimiento de divorcio de referencia, acordando, por los motivos expuestos, la supresión de la pensión compensatoria de Doña Jacinta y la de alimentos ce Don Hilario , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia, con imposición de las costas de esta azada a la parte demandada si se opusiese al recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición al recurrente de las costas causadas. Solicita mediante OTROSI DIGO practica de prueba.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, admitiéndose su práctica por Auto de fecha 14/06/2010, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día catorce de diciembre de dos mil diez pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Si bien expresamente no se invocan en el recurso la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no obstante, y a modo de introducción, se deja constancia por el letrado apelante de como la Juez de Instancia no ha entrado a analizar ninguna de las cuestiones planteadas en el escrito de resumen de pruebas de 4 de enero de 2010.

Debe tenerse presente que, celebrado el juicio oral el 18 de noviembre de 2009 se acordó como diligencia final la reiteración de petición de determinados oficios que no constaban unidos a las actuaciones, si bien, el letrado de la parte demandante, por escrito de 19 de noviembre de 2009 renunció a ella aportando declaraciones de la renta de varios años, la nómina de los últimos 12 meses trabajados y el contrato de trabajo. No obstante por providencia de 24 de noviembre de 2009 se entendió necesaria la prueba mental, por lo que se procedió a unir a las actuaciones la documentación solicitada a diversas entidades bancarias, lo que hizo que fuese necesario dar traslado de la misma a las partes por providencia 23 de diciembre de 2009 para presentar alegaciones.

El hecho de que la Juez de Instancia, que dicta una sentencia sumamente clara y precisa, con un apartado relativo a los hechos probados, y con una fundamentación correcta, por lo que más adelante se dirá, no haga mención expresa a todos y cada uno de los puntos del amplio escrito de conclusiones presentado por la parte demandante, no quiere decir que no exista una motivación suficiente según reiterada doctrina de los tribunales, recogida entre otras en sentencia de esta Audiencia Provincial de 21 de marzo de 2006 : "Una vez más hay que recordar que, como afirma la sentencia de esta Audiencia de 18 de mayo de 2001 :

"En relación con la motivación de las sentencias es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la exigencia del artículo 120.3 , de la Constitución no comporta una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al órgano judicial a adoptar una determinada solución ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( SSTC 191/89, de 16 de noviembre , 70/90, de 5 de abril , 199/91, de 28 de octubre , 101/92, de 25 de junio , 109/92, de 14 de septiembre , y 208/93, de 28 de junio ), no comportando tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de base a la sentencia con el esquema discursivo de los escritos de alegaciones de las partes, ni implicando una argumentación pormenorizada de todos los aspectos planteados por los litigantes, bastando con que permita conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión ( SSTC 165/93, de 18 de mayo , 209/93, de 28 de junio , y 107/94, de 10 de junio ; STS de 14 de marzo de 1.995 ), siendo suficiente con que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de noviembre de 1.992 y de 20 de octubre de 1.995 ).

Por su parte, en la STS de 15 de febrero de 1.996 se afirma que "si bien los preceptos citados requieren que las sentencias estén motivadas del modo y forma que preceptúan y en igual sentido se decanta la doctrina del Tribunal Constitucional, tal exigencia no debe entenderse con un criterio rigorista absoluto que obligue al Juzgador a especificar los preceptos legales que estime aplicables y a detallar las razones fácticas y jurídicas determinantes del fallo a dictar, pues lo que verdaderamente importa es que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer a las partes cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión", es decir, la "ratio decidendi" que la determinado, como así tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia entre otras, 14/1.991 y 135/1.995, en las que también se declara que "la motivación contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos", y estos criterios vienen a coincidir con los establecidos por esta Sala en Sentencias además de otras, de 10 de abril de 1.984 , 17 de octubre de 1.990 , 7 de marzo de 1.992 , y 20 de octubre de 1.995 ".

La sentencia de esta misma Audiencia de 16 de mayo de 2002 comparte esta misma doctrina al afirmar:

"Tal como también recoge la STS. de 15 de septiembre de 1997 los límites definidores de la congruencia tal y como aparecen configurados en las declaraciones jurisprudenciales, y que a continuación se transcriben: "que si bien es cierto que el principio jurídico procesal de la congruencia, puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los Tribunales cuando les sirvan de fundamento esencial para emitir el fallo, no lo es menos que cabe apreciarse su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, cosa que no puede provocar una incongruencia", "no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio critico de la manera que entienda más ajustada", "la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad" y "no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas", "la congruencia exige únicamente no alterar las pretensiones substanciales formuladas por las partes, nunca, la literal sumisión del fallo a aquéllas, y así, el principio "iura novit curia" autoriza al Juzgador a emitir su opinión critica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio "da mihi "factum", ego dabo tibi ius", "no adolece de incongruencia el fallo que atiende a lo pedido en la demanda y reconvención, ni altera el "petitum" ni la "causa de pedir", pues se ha limitado a entrar en puntos de hecho implícitos e inseparables de la cuestión fundamental planteada" y "supone pronunciase en término de congruencia al decidir sobre lo alegado, aplicando los pertinentes preceptos legales, aunque no se hubieran invocado, al ser de aplicación la reiterada doctrina concerniente a que la aplicación del derecho incumbe al Tribunal, aún sin alegación de parte, según los principios "iura novit curia" y "da mihi "factum", ego dabo tibi ius" ( SSTS. 28 octubre 1970 ; 6 marzo 1981 ; 27 octubre 1982 ; 28 enero , 16 febrero y 30 junio 1983 ; 19 enero 1984 ; 28 marzo , 9 abril y 13 diciembre 1985 ; 10 mayo 1986 ; 30 septiembre 1987 ; 10 junio 1988 ; 3 marzo y 10 junio 1992 ; 24 junio , 19 octubre y 15 diciembre 1993 , 16 junio 1994 , 30 mayo 1996 y 10 febrero 1997 ). Y finalmente que la incongruencia viene determinada por la falta de correspondencia entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones deducidas oportunamente por las partes en sus escritos, no entre los fundamentos de la resolución y los pedimentos expresados en el suplico de los escritos ( STS. de 8 de octubre de 1.997 EDJ 1997/7496 )."

SEGUNDO.- La sentencia de instancia considera probado el matrimonio canónico, la separación de mutuo acuerdo y el convenio regulador de 15 de noviembre de 2003, refiriéndose expresamente a las cláusulas del mismo de interés en el caso presente, como son la relativa a las pensiones de alimentos en favor de los dos hijos y la pensión compensatoria en favor de la esposa. A continuación se refiere a la profesión del demandante, farmacéutico y, más adelante, el actual actividad desempeñada por la demandada, donde Jacinta , que se vio obligada a trasladarse a la comunidad de La Rioja, junto con su hijo Hilario , residiendo en una casa de alquiler por la que pagaban 400 € y adquiriendo el 1 de diciembre de 2004 un pajar por 22.838,46 €, constituyendo el 7 de noviembre de 2005 un préstamo con garantía hipotecaria para rehabilitación del mismo y conversión en casa rural, crédito que fue ampliado el 4 de diciembre de 2006, pagando mensualmente en concepto de hipoteca la cantidad de 1441,22 €. La actividad en la casa rural comenzó en enero de 2008 y doña Jacinta percibe unos ingresos mensuales, por hacer las labores de la casa rural, que 750 €, destinando 400 de ellos a pagar el crédito hipotecario.

Antes de entrar en otras consideraciones conviene aclarar que ante las alegaciones formuladas por el demandante, vista la documentación obrante en la causa y muy especialmente la grabación del acto del juicio oral, difícilmente puede considerarse que don Nicolas firmarse el convenio regulador sin ser plenamente consciente del contenido del mismo. La perito psicóloga que declaró conoce al demandante con posterioridad a la fecha de firma del citado convenio y, aun cuando ya pudiera presentar la patología crónica que actualmente presenta, en modo alguno se ha hecho una prueba decisiva y suficiente como para considerar que no tenía capacidad suficiente para entender lo que firmaba en ese momento.

La fundamentación jurídica de la sentencia al referirse al problema de la pensión compensatoria, analiza el contenido del artículo 27 del Código Civil (fundamento sexto ), para a continuación realizar una serie de consideraciones sobre los presupuestos que se deben dar para que proceda la modificación de las medidas acordadas, siguiendo para ello la reiterada jurisprudencia existente al respecto, con referencia expresa al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la carga de la prueba, poniendo en relación todo ello con la prueba practicada y que analiza con suficiente detalle y con remisión los distintos eventos aportados.

La sentencia de esta Audiencia Provincial de Salamanca de 21 de junio de 2010 , al analizar el problema de la pensión compensatoria afirma:

"Otro tanto cabe decir en lo que se refiere a la pensión compensatoria, puesto que, como es sabido (cfr. Sentencia del TS Sala 1ª, S 17-7-2009, núm. 562/2009, rec. 1369/2004 . Pte: Roca Trías, Encarnación) "el artículo 97 CC establece una compensación para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio . El artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la sentencia de 10 febrero 2005 , repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , dice que " La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts 142 y ss. CC »). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante una norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal".

De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares. El argumento del recurrente es falaz y el término de comparación es equívoco: no es que porque ambos trabajen ha dejado de producirse desequilibrio, sino que el art. 97 CC utiliza un criterio diferente al de la pura existencia de ingresos económicos para la atribución del derecho a la pensión y ello con independencia de que el argumento del recurrente pudiera ser más o menos convincente para una reforma de esta materia. Pero esta es una cuestión que no corresponde determinarla a este Tribunal.

Sentido parecido manifiesta la sentencia también de esta Audiencia Provincial de 22 de enero de 2008 :

"Otro tanto cabe decir en lo que se refiere a la pensión compensatoria, puesto que, como es sabido (cfr. Sentencia del TS Sala 1ª, S 17-7-2009, núm. 562/2009, rec. 1369/2004 . Pte: Roca Trías, Encarnación) "el artículo 97 CC establece una compensación para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la sentencia de 10 febrero 2005 , repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , dice que " La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts 142 y ss. CC )»). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante una norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal".

TERCERO.- Pero el problema que se presenta en este caso no es tanto el de la naturaleza de la pensión compensatoria como el de los requisitos que deben darse para que proceda la modificación de la mutuamente aceptada en su día, lo que debe ponerse necesariamente en relación con la prueba practicada, siendo de aplicación al caso las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia de esta Audiencia Provincial de 22 de enero de 2008 establece al respecto: "Dispone, al respecto, el artículo 217.2 de la LEC , que corresponde al actor, y en su caso al demandado reconviniente, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demandada y de la reconvención; y añade el núm. 3 del mismo precepto legal que incumbe al demandado, y en el supuesto de que exista reconvención al actor reconvenido, la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Por su parte, el referido art. 217 de la LEC, en su número 1 , establece que cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a uno u otros la carga de la prueba de los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Y en orden a la valoración de las pruebas practicadas, la sentencia de esta Sala, de fecha 1 de diciembre de 2003 , indica:

"Como señala la SAP. de Alicante de 8 de noviembre de 2.002 , de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, STS. de 23 de septiembre de 1.996 ), la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principios dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores; y cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y en la sentencia de la misma Audiencia de 8 de octubre de 1.998 se dice que la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador de instancia debe prevalecer sobre la que pretende la parte, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamiento, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultas ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de Lleida de 15 de marzo de 1.999 )".

El recurso apelación, y siguiendo, no sólo los argumentos del escrito de conclusiones sobre resumen de prueba, sino incluso, de alguna forma el interrogatorio a que fue sometido la demandada, el letrado del demandante realiza un minucioso análisis de los diferentes documentos aportados a las actuaciones, centrándose en lo que significa la comunidad de bienes formada entre doña Jacinta y su hermano para la explotación de la casa rural. Considera increíble que solamente obtenga un salario de 750 € mensuales y que sin embargo no exista reparto de beneficios, y todo ello a partir de la valoración efectuada por la empresa prestadora de la casa rural una vez concluida, de la hipoteca que pesa sobre la misma, insistiendo en que tan sólo asciende actualmente a 164.630 €, cuando de la certificación aportada por la apelada al oponerse al recurso, resulta ser de 223.520,97 € a fecha 20 de mayo de 2010, a la rápida reducción del principal de la deuda hipotecaria en 100.000 €, a las subvenciones recibidas por el gobierno de la Comunidad Autónoma de 30.000 €, que permitió amortizaciones anticipadas entre el 4 de abril y el 22 de abril de 2008.

Igualmente se refiere al pago de cuotas a la Seguridad Social y al importe total de lo que supone la amortización del préstamo, lo que supondría para la demandada una cuota de 1441,22 €, de lo que deduce que los ingresos mensuales de doña Jacinta giran en torno a los 2000 € mensuales, con un reparto de beneficios en el año 2008 superior a 11.500 €.

A continuación analizan las diferentes cuentas bancarias, considerando que los dos últimos años doña Jacinta ha dispuesto de más de 43.000 €, para concluir que necesariamente tienen que haber ocultado ingresos al juzgador dado el tipo de casa rural, próxima a una estación de esquí, llamando la atención sobre cómo no consta en la cuenta de la comunidad de bienes ninguna domiciliación de recibos ni pagos con tarjeta pese a las compras a determinados supermercados o establecimientos de suministro de productos. A continuación considera que ha habido un reparto de beneficios extraordinarios, por importe de 7.500 € para cada uno de los comuneros, el 4 de abril de 2008, más otras dos transferencias de 4000 € cada una de fecha 30 de abril del mismo año.

Examinada la documentación aportada a las actuaciones y a la que se refiere el actor en su escrito de apelación, no podemos sino confirmar los distintos apuntes contables o en las distintas cuentas. Pero, en cualquier caso, las conclusiones que se extraen de dichos apuntes son conclusiones de parte, difíciles de asumir por la Juez de Instancia, en su momento, y ahora por esta Audiencia Provincial. El letrado, habiendo llevado a cabo un minucioso trabajo, saca sus propias conclusiones que no pueden ser contrastadas suficientemente por ningún órgano jurisdiccional, cuando lo correcto, y a la vista de la documentación de que ya se disponía con anterioridad al juicio oral, y viendo la complejidad de la misma, y las sospechas de ocultación de ingresos y beneficios, habría sido solicitar una pericial contable de tal modo que al órgano jurisdiccional se le facilitase por un experto en la materia, y con la posibilidad de someter a una contrapericial, o incluso en su caso, nombrar a un tercero perito, una serie de conclusiones claras y precisas sobre los ingresos reales obtenidos por doña Jacinta .

CUARTO.- Si por una parte, habría sido necesario disponer de esos datos, ni que decir tiene que, también habría sido oportuno realizar las operaciones respecto de los posibles ingresos reales del demandante, don Nicolas , puesto que si pueden existir sospechas de ocultación de ingresos por doña Jacinta dada la relación que mantiene con el otro comunero, su hermano, las mismas sospechas existen respecto de los ingresos reales del actor, en cuanto empleado de su madre, titular de una farmacia, cuando ésta expresamente en el acto del juicio declaró cuando se le preguntó sobre la realización de las actividades esenciales de la farmacia "para ello está mi hijo", concretando que es Daniel quien se ocupa de comprobar el stock de productos, la caducidad, control de recetas, control de pedidos ("se ocupa el que lo sabe hacer mejor que yo"). Es muy significativo que cuando se pregunta a la testigo sobre el otro hijo, manifestó que trabaja en la farmacia de su padre y añadió "gestiona, como usted dice el mio, la suya", con lo que queda claro que realmente Nicolas gestiona la farmacia de su madre, con independencia de que en la misma trabaje además otro farmacéutico, un auxiliar y ocasionalmente otra empleada. Si para la comprobación de los ingresos de Jacinta se hacía evidentemente necesario comprobar la contabilidad completa de la casa rural, disponiendo de las declaraciones de la renta, declaraciones de IVA, y muy especialmente las cuentas de titularidad individual de la misma y de titularidad conjunta con el otro comunero, también habría sido necesario, para la comprobación de los ingresos de Nicolas , disponer de al menos todas las cuentas corrientes de las que es titular o cotitular.

Con esto, queremos decir que las sospechas de ingresos ocultos que se mencionan en el recurso de apelación, no dejan de ser sospechas, pero no existe una prueba suficientemente concluyente que hubiera permitido a la jugadora de instancia efectuar un pronunciamiento preciso sobre otros ingresos de Jacinta distintos de la nómina que percibe, del mismo modo que, hay que estar en cuanto a don Nicolas la nómina que percibe de su madre.

QUINTO.- No tiene sentido repetir en este trámite los requisitos que la jurisprudencia exige para que proceda la revisión de la pensión compensatoria, ya citados en el fundamento séptimo de la sentencia de instancia.

En el presente caso, hay que tener en cuenta que la enfermedad que padece don Nicolas es sólo parcialmente incapacitante para su trabajo habitual, y aunque sea crónica, tan sólo da lugar a algunas revisiones periódicas, estando controlado por la psicólogo y por el tratamiento farmacológico, habiéndose aconsejado, que no prescrito, como dijo la perito, una cierta reducción de la jornada laboral, reducción realmente insignificante, puesto que mantiene en la actualidad una jornada de 30 horas semanales, debiendo tener en cuenta que en la demanda se afirma que en el año 2005 los ingresos don Nicolas ascendían a 2929 € mensuales, habiendo pasado a ser de 2.685,45 € mensuales.

A efectos de la modificación de la pensión compensatoria es esto lo que debe tenerse en cuenta, y no tanto la situación económica en la que queda don Nicolas una vez realizados diferentes pagos, como el correspondiente a la cuota hipotecaria, o a posibles préstamos que haya solicitado, a lo que habría de cubrir los gastos ordinarios de luz, calefacción, etcétera. Lo cierto es que, por el momento, la situación se mantiene sustancialmente igual a la que se daba en el momento de la firma del convenio regulador, en el que sólo se prevee la pérdida de la pensión compensatoria por doña Jacinta si los ingresos mensuales obtenidos por la misma son superiores a 1000 €.

SEXTO.- Respecto del mantenimiento de la pensión de alimentos en favor de su hijo, y con independencia de que se comparta sustancialmente la doctrina de algunas Audiencias Provinciales, citada expresamente en el recurso de apelación, hay que tener en cuenta que la misma no es aplicable exactamente al caso que nos ocupa.

No existe ningún error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Jugadora de Instancia. El hijo menor, Hilario , puede haber vivido ocasionalmente en compañía de su ex pareja, habiendo pasado por un domicilio en la ciudad de Logroño, en la calle Luis Ulloa, pero como consecuencia de la necesidad de continuar formándose. Ha trabajado temporalmente, durante 10 meses, habiendo pasado a continuación a la situación de desempleado, y si bien es cierto que, según la documental, adquirió un vehículo, el precio del mismo ya pone de relieve que se trataba de un vehículo de segunda mano, por otra parte necesario, para los desplazamientos para trabajar y estudiar. Se comparte por lo tanto íntegramente los argumentos del fundamento quinto de la sentencia de instancia, debiendo desestimarse por lo tanto el recurso de apelación, sin que deba centrarse en este trámite, como acertadamente no entró la Juez de Instancia en el supuesto incumplimiento, no suficientemente probado, por parte del hijo de los deberes que le impone el artículo 155 del Código Civil , como tampoco es procedente entrar en otros supuestos incumplimientos que podrían haberse producido por otros miembros de lo que constituía la unidad familiar.

SEPTIMO.- Por las mismas razones que la Juez de Instancia no efectuó pronunciamiento en cuanto a las costas, y aún habiéndose desestimado íntegramente este recurso de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento contra las costas del mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana María García Díaz en nombre y representación de DON Daniel , contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia num. 8 de Salamanca, con fecha 11 de marzo de 2010 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-