Sentencia Civil Nº 507/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1017/2010 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 507

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DOÑA .INMACULADA MELERO CLAUDIO

DOÑA MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1017/2010

JUICIO Nº 60/2006

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de noviembre de dos mil once. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso ZURICH y D Victoriano que en la instancia fuera parte demandante y demandada respectivamente y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS y D. JOSE MARIA VALDES MORILLO respectivamente .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de Ocutubre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que en atención a lo expuesto , desestimo la demanda inerpuesta por la Procuradora Doña Sivlia González de Haro en nombre y represnetación de la ENITDAD ASEGURADORA ZURICH contra D. Victoriano , por lo que acuerdo :

1- Absuelvo a D. Victoriano de la pretensión de condena de la parte actora de la entrega de la cantidad que se le reclama .

2- Cada parte procesal deberá satisfacer las costas procesales y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de Noviembre de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia desestima la demanda formulada en ejercicio de acción de repetición contra asegurado por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin hacer imposición de costas, y frente a estos pronunciamientos, se alza, en primer lugar, la representación procesal de la Cia de Seguros Zurich, alegando, que la facultad de repetir que ostenta la aseguradora, una vez efectuado el pago de la indemnización al perjudicado, no se ve mermada por la presencia del seguro voluntario, dado que no es su finalidad excluir la facultad de repetir, sino la de ampliar la cobertura por encima de los límites del seguro obligatorio; la exclusión de responsabilidad de la aseguradora en supuestos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas es una cláusula legal delimitadora del riesgo y no exige que se recoja expresamente el clausulado general del contrato, puesto que junto al contrato suscrito por las partes, están las disposiciones legales que autoriza al asegurador a repetir ( artículo 7a de la Ley de Circulación y Uso de Vehículos a Motor . Y en segundo lugar, se alza la representación procesal de Don Victoriano , alegando que entender que en este tipo de supuestos se dan importantes dudas de derecho que hacen inaplicable la norma general contenida en el artículo 394 de la LEC , respecto al vencimiento íntegro, supone abrir, de hecho, una vía de desigualdad al permitir a las compañías acudir a la vía judicial, a sabiendas de que no se impondrán las costas, y obligando a los asegurados a contratar para defenderse los servicios de profesionales que tendría que abonar.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Cia de Seguros Zurich.

En la acción de repetición de la aseguradora contra el asegurado cuando el daño causado fuese debido a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, ha de hacerse la distinción, entre seguro obligatorio y seguro voluntario. En el ámbito del seguro obligatorio la aseguradora tendría facultad de repetición en supuesto de daños ocasionados por embriaguez, pero si se ha suscrito un seguro voluntario que complementa el anterior, y las partes no pactaron la exclusión de cobertura de este supuesto, la aseguradora no tendrá facultad de repetición contra el asegurado pues no habría pago indebido de la primera y, por tanto, enriquecimiento injusto del asegurado, sino pago justificado en virtud del principio de autonomía de la voluntad que rige el seguro voluntario. E incumbe a la aseguradora probar la exclusión de la cobertura del siniestro por embriaguez en el seguro voluntario contratado, en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 29/2010 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 29 enero. Y la cláusula que excluye el riesgo de embriaguez es limitativa de los derechos del asegurado, no delimitadora del riesgo, así lo expresa literalmente la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 12 Feb. 2009 : " Cierto es que esta facultad de repetición proviene de la ley, en consonancia con la interpretación comunitaria, que en Sentencia de la Sala 5ª del Tribunal de Justicia de Comunidades de 28 de marzo de 1.996 (DOCE número 180/10 , de 22 de junio de 1.996) consideró que «el contrato de seguro obligatorio no puede prever que en determinados casos y en particular en el de embriaguez del conductor del vehículo, el asegurador no esté obligado a indemnizar los daños corporales y materiales causados a terceros por el vehículo asegurado» señalando que «sin embargo, el contrato de seguro obligatorio puede prever que, en tales casos, el asegurador disponga de una acción de repetición contra el asegurado».

Pero si esto es así, en aquellos supuestos en los que se tiene contratado un seguro voluntario, contrato que rige las relaciones entre asegurador- asegurado como consecuencia del principio de autonomía de la voluntad, habrá que analizar si el riesgo está cubierto o no por este seguro, sin que sea dable, a tenor de la jurisprudencia de la Sala sentada en la Sentencia de 7 de julio de 2.006 y seguida posteriormente por la Sentencia de 13 de noviembre de 2.008 , considerar que este tipo de conductas, por ser dolosas, no pueden ser objeto de aseguramiento. Ya se dijo, en la primera sentencia citada, que: «Admitir que, por principio, todo resultado derivado de una conducta tipificada como delictiva, aunque se trate de figuras de riesgo, no puede ser objeto de aseguramiento (dado que la exclusión de los supuestos de mala fe del asegurado responde a razones de moralidad del contrato ligadas a la licitud de su causa) no es compatible, desde el punto de vista lógico-formal, con el principio de libre autonomía de la voluntad que rige en esta materia contractual; y, desde una perspectiva lógico-material, no soporta una verificación del argumento cuando se contrasta con sus consecuencias desproporcionadas y contradictorias en relación con el ámbito usual del contrato de seguro y con el contenido que le asigna la ley en diversas modalidades obligatorias relacionadas con actividades susceptibles de causar accidentes.

La exclusión de la cobertura del seguro de los siniestros ocasionados o padecidos por el asegurado conduciendo un vehículo de motor en situación de exceso de alcoholemia no puede aceptarse, aun reconociendo la gran relevancia de la función social del seguro, y aunque se considere necesaria su introducción en virtud de políticas de prevención o de otra índole, si no es objeto de una previsión específica en la norma. Así ocurre actualmente, a raíz de la transposición de normas de orden comunitario, en la regulación del seguro de responsabilidad civil en la circulación de vehículos de motor, aunque únicamente respecto del asegurado y no respecto del tercero que ejercita la acción directa como víctima o perjudicado ( art. 10.a De la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de la Ley de Vehículos de Motor y 9.4 de su Reglamento y sentencias del Tribunal Superior De Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de marzo de 1996). En otro caso, sólo cabe su introducción en las cláusulas de la póliza, pues, aun cuando es indudable que la ingestión excesiva de bebidas alcohólicas y la consiguiente conducción aumenta el riesgo de siniestro, no toda situación que incremente el riesgo debe equipararse a la existencia de dolo, intencionalidad o mala fe y son las aseguradoras quienes, en la economía del contrato de seguro, deben ponderar, mientras lo permita la ley, con sujeción a los requisitos en ella establecidos, la oportunidad de excluir determinados riesgos en uso de la libertad de pactos».

Siendo esto así, la solución de circunscribir la solución del litigio al ámbito del seguro obligatorio e imputar a éste las cantidades pagadas por la aseguradora, sería desconocer la existencia de un acuerdo entre las partes que cubriría el evento acaecido, salvo que fuera excluido expresamente. Supondría también un desconocimiento de la naturaleza jurídica del seguro voluntario, que se configura como complemento para todo aquello que el seguro obligatorio no cubra de conformidad con el artículo 2.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que establece que: «Además, la póliza en que se formalice el contrato de seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria podrá incluir, con carácter potestativo, las coberturas que libremente se pacten entre el tomador y la entidad aseguradora con arreglo a la legislación vigente». Y se entiende que esta cobertura no es sólo cuantitativa, como entiende la Audiencia Provincial, sino que puede ser también cualitativa como pretende el recurrente y así lo expresa más claramente el actual artículo 2.5 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre 2004 que aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor que deroga el anterior al establecer que: «Además de la cobertura indicada en el apartado 1, la póliza en que se formalice el contrato de seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria podrá incluir, con carácter potestativo, las coberturas que libremente se pacten entre el tomador y la entidad aseguradora con arreglo a la legislación vigente», haciendo referencia el apartado 1 a la cobertura de los riesgos cubiertos por la responsabilidad civil y hasta los límites cuantitativos fijados por el anexo de la Ley.

La solución, por tanto, no está tanto en el seguro obligatorio, en el que la aseguradora tendría facultad de repetición en supuestos de daños ocasionados por embriaguez, sino en el análisis del seguro voluntario concertado que complementa el anterior, de tal forma que, si las partes no pactaron su exclusión, la aseguradora no tendrá facultad de repetición contra el asegurado pues no habría pago indebido de la primera y, por tanto, enriquecimiento injusto del asegurado, sino pago justificado en virtud del principio de autonomía de la voluntad que rige el seguro voluntario. Entender otra cosa haría de la misma condición al asegurado que se limita a contratar el seguro obligatorio y al asegurado que de forma previsora y pagando por ello su correspondiente prima, contrata por encima del seguro obligatorio uno voluntario, confiando en la creencia de haber contratado todo tipo de riesgos salvo los expresamente excluidos.

Por todo ello, procede entrar en el análisis del seguro voluntario contratado entre "Catalana Occidente, S.A." y José , lo que conlleva la necesidad de determinar si la cláusula de exclusión del riesgo de embriaguez en los términos del artículo 24 del libro del condicionado es una cláusula limitativa o delimitadora del riesgo a los efectos del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro . Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en Sentencias de 7 de julio de 2.006 , 26 de diciembre de 2.006 , 18 de octubre de 2.007 y 13 de noviembre de 2.008 , considerando , en aplicación de la Sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2.006 que diferencia las cláusulas limitativas de las delimitadoras como aquellas que actúan «para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido», que este tipo de cláusulas son limitativas del riesgo y, por tanto, han de cumplir con el requisito de la doble firma, tal y como viene entendiendo la jurisprudencia en la interpretación del artículo 3 de la LCS ."

En consecuencia, incontrovertida la suscripción, por el asegurado, de póliza de seguro voluntario respecto del vehículo causante del siniestro matrícula VE-....-EL y que la aseguradora recurrente no ha probado la exclusión de la cobertura del siniestro por embriaguez en el seguro voluntario contratado, se está el caso de desestimar el recurso, sin necesidad de mayor argumentación en orden a doble firma exigida jurisprudencialmente, máxime cuando la póliza obrante en autos ni siquiera está firmada.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Victoriano .

Circunscrito el recurso al pronunciamiento relativo a las costas de la instancia, que no se imponen, se está en el caso de adelantar el éxito del recurso. Las dudas jurídicas que en la resolución recurrida se señalan como motivo de no aplicar el principio de vencimiento objetivo, no es de recibo, al no estar justificada la existencia de jurisprudencia contradictoria, ni concurrir ésta, menos aún después de pronunciamientos como los recogidos en esta resolución e interpretación de cláusulas de los contratos de seguro, que son del Pleno del Tribunal Supremo. Para que un caso sea jurídicamente dudoso, hay que tener en cuenta, exclusivamente, la jurisprudencia recaída en casos similares, y en todo caso, en supuestos en los que no ha recaído jurisprudencia del Tribunal Supremo se puede tener en cuenta sentencias contradictorias de mal denominada "jurisprudencia menor". En otro caso, como el que nos ocupa, ha de regir el principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394 de la Ley Procesal .

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora Zurich, las costas correspondientes a la misma han de serle impuestas. Y al estimarse el recurso de apelación interpuesto por el demandado, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia correspondientes a este recurso, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 y 2 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cia. de Seguros Zurich y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victoriano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos:

a) Condenar a la Cia de Seguros Zurich, al pago de las costas causadas en la instancia y a las correspondientes al recurso de apelación que se le desestima.

b) Confirmar el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.