Sentencia Civil Nº 507/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 739/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00507/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003550 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 739 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1881 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 3 de FUENLABRADA

De: Ernesto

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Paulina

Procurador: MARIA DEL PILAR FERNANDEZ GUERRA

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 3 de Julio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas nº 1881/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Ernesto representada por la procuradora Dª Soledad San Mateo García.

De otra como apelada Dª Paulina representada por la procuradora Dª Mª del Pilar Fernández Guerra.

Siendo parte el Ministerio Fiscal

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de Febrero de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda principal de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la representación procesal de Don Ernesto contra Doña Paulina .

Asimismo debo desestimar y desestimo la demanda principal de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la representación procesal de Doña Paulina contra Don Ernesto .

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de 5 días a contar desde el siguientes a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello enjutos. El Ministerio Fiscal queda exento de constituir dicho depósito.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ernesto presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 2 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída a 24 de febrero de 2.011 , desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en previo de divorcio contencioso resuelto por sentencia de 27 de enero de 2.007 , en la que se atribuyo la guarda y custodia de la única hija habida en el matrimonio conformado en su día por los litigantes al progenitor masculino, variando la opción materna pactada en convenio regulador de los efectos de la separación suscrito a 23 de abril de 2.002 y sancionado por sentencia del siguiente 2 de septiembre de 2.007 , si bien manteniendo, por avenirse a ello el padre, el uso del domicilio familiar en favor de la ex esposa.

Interesado en el escrito rector del proceso la atribución del domicilio familiar y enseres de uso ordinario en este en beneficio de la hija y de su padre guardador, se deniega la pretensión, razonándose por la Juez "a quo" que no ha tenido lugar otra alteración de circunstancias, que la adquisición de la propiedad del inmueble en cuestión por el padre.

Se alza en apelación la representación procesal de Dº Ernesto quien insiste en dicha pretensión, a lo que se opone la contraparte, que solicita su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, con imposición al apelante de las costas que se puedan generar en esta alzada.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- A la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto que se enjuicia, atendido el resultado probatorio obrante en autos, examinados estos detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la estimación del recurso, con revocación de la resolución disentida, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la atribución del uso del domicilio familiar, de titularidad privativa de Dº Ernesto , a favor de la hija común de los litigantes menor de edad, y de su progenitor masculino como

Ciertamente, al tiempo del divorcio, en que la guarda de Ana María, hija común de los litigantes menor de edad paso a ser ostentada por el padre aquí recurrente, era la recurrida Dª Paulina , la que venía haciendo ocupación de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 , planta NUM000 , puerta NUM001 , de Fuenlabrada, Madrid, y ello desde la crisis del matrimonio, lo que se debió sin duda a que en el entorno paterno se tenía momentáneamente cubierta esta necesidad básica en la de la nueva pareja de Dº Ernesto y la expectativa de pasar a residir en inmueble en propiedad de la que era este adjudicatario y cuya construcción estaba prevista para el segundo semestre del año 2.008.

En el momento actual Dº Ernesto y Ana María siguen residiendo en el domicilio de la pareja del recurrente, por cuanto las obras dichas quedaron paralizadas por causas ajenas a la voluntad del demandante, al ser declarada en concurso de acreedores la cooperativa que ejecutaba el proyecto de construcción (documento obrante al folio 165 de autos, consistente en certificación expedida a 24 de marzo de 2.011, al que nos remitimos en aras a la brevedad dándolo por reproducido).

Ocurre además que la propiedad de repetida vivienda familiar, al parecer constante la convivencia pacífica ocupada por esta familia en régimen de precario, fue adquirida por Dº Ernesto tras la separación de hecho, otorgándose a su favor escritura de dación en pago de deuda a 12 de mayo de 2.008 (documento obrante a los folios 90 y siguiente de autos, a los que igualmente nos remitimos).

Reconoció en el acto de la vista Dª Paulina , que ofrecida a ella misma la posibilidad de adquirir la vivienda, no lo hizo, alcanzando con la contraparte el acuerdo de que el inmueble fuera para la niña.

Razona la Juez "a quo" que escolarizada la menor en la localidad de Tres Cantos, pese a vivir en Villanueva del Pardillo, ello le impide formarse un círculo de amigos en dicha localidad, sufriendo una situación de falta de socialización que le obliga a vivir en un ambiente adulto todos los tiempos de ocio.

En este estado de cosas, no se comparte por la Sala el criterio de la Juez "a quo", considerando bien al contrario, que se ha producido una sustancial variación de las circunstancias que se tuvieron en consideración en la sentencia de divorcio para mantener en favor de la madre el uso de la vivienda familiar, estructural y no episódica ni coyuntural, ni dependiente de la voluntad del obligado, no prevista ni previsible al tiempo de prestar Dº Ernesto su consentimiento para que conservara a la madre el uso de la vivienda familiar, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos, para operar el cambio en la atribución y acceder a la pretensión del recurrente.

A mayor abundamiento, a la vista de la situación vivida por la menor, que le priva de la adecuada cohesión familiar, y siendo el suyo interés precisado de mayor protección, lo más adecuado al favor filii es acceder a la pretensión del padre, y así lo ha reconocido la propia madre en el interrogatorio practicado en el acto de la vista celebrado en las actuaciones a 21 de febrero de 2.011, en cuanto refirió que lo pactado fue que la vivienda tan repetida quedara para la niña, lo que es acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes de los litigantes menores de edad, como es el caso, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia o mantenga la convivencia con él.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

A nada determina el desconocimiento al que se alude en la disentida de los efectivos ingresos de la madre, pues es ello debido en exclusiva a la propia demandada, que en el acto de la vista manifestó encontrarse a tal fecha trabajando e incluso proyectando la constitución de una empresa con tercera persona. En cualquier caso, la precariedad de medios no determina el suyo interés precisado de mayor protección que el de la hija; la vivienda tan repetida, en la que se alojo la totalidad de la familia en tiempos de bonanza matrimonial puede resultar incluso excesiva para dar cobertura a la necesidad de vivienda de una sola persona, y de manera alguna consta que no pueda Dª Paulina alojarse de manera igualmente digna a como lo hace en la que nos ocupa, que carece de características especiales, en otro inmueble, ya con sus padres, ya en régimen de alquiler, incluso compartido, indicando que no es preceptivo llevarlo a cabo en inmueble en propiedad.

Por todas las razones expuestas, ha de ser estimado el motivo de recurso, como hemos anunciado, con revocación de la disentida, para acordar la atribución del uso del domicilio familiar a favor de Lucía, hija común menor de edad, y de su progenitor masculino como custodio, si bien confiriendo a Dª Paulina el plazo prudencial de 2 meses para que se procure alojamiento adecuado y digno, abandone la vivienda y retire sus efectos personales.

CUARTO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Soledad San Mateo Garcia en nombre y representación de D. Ernesto contra la sentencia dictada en fecha 24 de Febrero de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada en los autos de Modificación de medidas nº 1881/10 entre el antedicho y Doña Paulina debemos REVOCAR Y REVOCAMOS meritada resolución, ACORDANDO Se atribuye a la hija común Lucía y a su padre como progenitor con el que se convive, el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , planta NUM000 , puerta NUM001 , de Fuenlabrada, Madrid, hasta la independización de dicha hija, si bien confiriendo a Dª Paulina el plazo prudencial de 2 meses para que desaloje la vivienda y retire sus efectos personales, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de Noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , hágase devolución a la parte de dicho depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández.