Sentencia Civil Nº 507/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 107/2012 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 107/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1400/2010

S E N T E N C I A núm. 507/13

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a catorce de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1400/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de Sabino quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Sabino contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 5 de octubre de 2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 1) Desestimar la demanda fundada por D Sabino , absolviendo a Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona ('La Caixa'), de sus pretensiones.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Sabino y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado trece de noviembre de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1400/2010 seguido a instancia de D. Sabino contra la entidad CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA ( en adelante LA CAIXA) se interpone recurso de apelación por la representación del Sr Sabino . Dicha resolución desestimaba la demanda interpuesta por el ahora apelante y absolvía a LA CAIXA de cuantos pedimentos se efectuaban en su contra con expresa imposición al actor de las costas causadas; todo ello por aplicación de lo principios de cosa juzgada y preclusión de alegaciones y por considerar, asimismo, que el actor vulnera el principio de buena fe procesal con el solo planteamiento de la acción dado el gran numero de procesos que el demandante ha venido interponiendo defendiendo la improcedencia de la ejecución hipotecaria seguida en el año 1986, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Barcelona bajo el nº 502/1986 .

Mediante el aludido recurso el apelante concluye interesando que en esta alzada se dicte sentencia por la que, 'revocando la de primera instancia, se dé lugar a los pedimentos de este recurso de apelación previstos en los artículos 1.091 , 1.101 y 1.106 del Código Civil '.

SEGUNDO.-A través de las demandas rectoras del procedimiento del que la presente alzada trae causa, teniendo en cuenta los diversos autos acumulados, el actor venía a reclamar una indemnización de daños y perjuicios que, según mantiene, se le habrían derivado a partir de la actuación de LA CAIXA, que califica de dolosa y negligente, en la ejecución hipotecaria ( sumario hipotecario nº 502/1986 del JPI nº 8 de Barcelona) relativa a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , sobreático NUM001 , de esta ciudad, a consecuencia del incumplimiento que imputa a la demandada de los mecanismos de cobro diseñados en la escritura que el actor denomina de pacto anticrético constituida, en fecha 16 de abril de 1984, sobre determinadas viviendas del referido inmueble de la CALLE000 .

Como señala la resolución recurrida, el actor, ahora apelante, defiende, en suma, que LA CAIXA procedió a efectuar una indebida y nula imputación de pagos en favor de efectos y créditos personales vencidos en detrimento de las cuotas de amortización de la hipoteca suscrita posteriormente, el 4 de junio de 1994, que al ser más onerosa que todo crédito común o personal, debía, a su juicio, ser atendida de forma preferente, siendo que todo ello permitió LA CAIXA generar una situación de impago del crédito hipotecario habilitándole para acudir a la ejecución.

La entidad demandada, aquí apelada, se opuso a los pedimentos que en su contra se efectuaban alegando, en primer término, las excepciones de cosa juzgada y preclusión de alegaciones, pues todas las cuestiones ahora planteadas bien pudieron suscitarse en el proceso de Ejecución hipotecaria 502/86, o bien fueron resueltas en el posterior Juicio declarativo 925/95, del Juzgado nº 35; en este sentido alegaba que lo que, en definitiva pretende el Sr. Sabino en este litigio, es que se le conceda una indemnización que se derivaría de la consideración de que la imputación de pagos efectuada en el reseñado juicio sumario hipotecario fue errónea y, con ello, la nulidad de aquel procedimiento, lo que le ha precluido, sin contar con los múltiples procedimientos posteriores que, de una u otra forma, han atacado aquella ejecución. En segundo lugar la demandada alegaba, que las acciones están prescritas pues han transcurrido veintiséis años desde la finalización del proceso inicial, siendo así que el art. 1964 del Código Civil establece un plazo de prescripción de 15 años para las acciones personales.

Y, en tercer lugar, como argumentos de carácter material, la demandada defendía que la escritura de 16 de abril de 1984 no tiene la naturaleza jurídica que en este litigio le atribuye el actor, como de pacto anticrético, entendiendo que se trata de una cesión de derechos para garantizar el pago de efectos, préstamos y cuentas de crédito del Sr Sabino y su esposa, hoy fallecida, ya vencidos, totalmente independientes de la posterior escritura de hipoteca que resultó impagada y ejecutada.

TERCERO.-Para la resolución del recurso que nos ocupa es necesario emprezar por indicar que, siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional (TC), la cosa juzgada material tiende a garantizar la seguridad y la paz jurídicas evitando, a su través, que se produzca una prolongación indefinida de procesos que pudiesen generar sucesivas resoluciones sobre idéntica problemática con el riesgo de que las mismas pudieran resultar contradictorias. Entiende el TC que, de no existir esta institución, se podría producir esa posibilidad de resoluciones contradictorias, cuando no antagónicas, siendo que ello vulneraría la legítima expectativa de los ciudadanos que acuden a los tribunales a obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos jurisdiccionales ( SSTC 77/1.983 , 221/84 y 242/92 ).

En líneas generales, sin perjuicio de las matizaciones que se irán realizando, cabe apreciar que para que la sentencia dictada en un proceso tenga eficacia de cosa juzgada en otro posterior, será necesaria la concurrencia de identidad en relación a los sujetos ( identidad subjetiva) y al objeto, esto es, tanto en cuanto a la causa de pedir-causa petendi-, como a la pretensión ( identidades objetivas).

Así las cosas, el efecto positivo o vinculante de la cosa juzgada no requiere que la identidad objetiva sea perfecta, bastando que exista una relación de interdependencia o conexidad entre los procesos de forma que lo decidido en uno y las razones de esa decisión aparezcan como un condicionante ineludible de lo que se trate de decidir en el segundo.

De este modo, para el estudio de los límites objetivos de la cosa juzgada ha de atenderse a la petición concreta pero en la medida en que la misma se deduzca de la causa petendi; esta causa de pedir viene integrada, como indica la STS de 3 de mayo de 2000 , por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida o, en términos de la STS de 19 de junio de 2000 , por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o, lo que es lo mismo, por el título que sirve de base al derecho reclamado ( STS de 15 de noviembre de 2001 ). Además, debe tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y lo que hubiere podido deducirse ( cosa juzgada deducible).

Enlazando con esta última idea, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2012 , 'La apreciación de cosa juzgada no vulnera el derecho de tutela efectiva de la entidad recurrente porque este derecho se satisface mediante el acceso de las partes al proceso sin limitación de garantías ni impedimento alguno para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos ( SSTC 40/1994, de 15 de febrero , 198/2000, de 24 de julio ), mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho ( SSTS de 24 de enero de 2003, Rec. n.º 2031/1997 , 6 de abril de 2006, Rec. 3555/1999 , de 24 de julio , 25 de mayo de 2010, Rec. n.º 931/2005 , y SSTC 220/1993, de 30 de junio , 198/2000, de 24 de julio ), que no ha de ser necesariamente favorable para la parte ( STS 30-12-2010. Rec. 1232/2007 ).', con lo que el hecho de que en la Sentencia recurrida se aprecie, como en la misma se dice, ' la cosa juzgada o preclusión de hechos a que se refiere el indicado art. 400 LEC ', no significa a la parte ahora recurrente se le haya privado de su derecho a la tutela judicial efectiva, por el hecho de que la respuesta dada a sus pretensiones no le haya sido favorable, ya que la resolución judicial se encuentra, como dice la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo, razonada, motivada y fundada en derecho.

Sin embargo, en orden a la interpretación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2011 dice que 'Al redactar la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, el legislador consideró - según expresa en la exposición de motivos de la misma - que carece de justificación suficiente someter a unos mismos justiciables a diferentes procesos, multiplicando con ello la actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso pudiera, razonablemente, quedar zanjada en uno sólo. Razón por la que incluyó en el artículo 400una norma que impone al demandante exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar lo que reclama y sancionó el incumplimiento de esa carga con la preclusión y, al fin, la invalidez de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos reservados para el proceso ulterior, siempre que los mismos fueran conocidos y pudieran haber sido invocados en el momento de interponer la primera demanda

La norma del artículo 400constituye una novedad en nuestro sistema procesal. Lo que no quiere decir que, además de la doctrina, la jurisprudencia no se hubiera referido con anterioridad al problema que trata de resolver, normalmente al referirse a la cosa juzgada, que también produce preclusión.

Así lo hizo en las sentencias de 6 de febrero de 1965 -' [...] artilugio de reservarse en el primer litigio parte de las razones o fundamentos que, en aquel momento, podían haber utilizado, para esgrimirlos ulteriormente si la resolución recaída les fuera adversa '-; 20 de abril de 1968 -' [...] la sin razón de la tesis de la entidad recurrente, al considerar que la causa utilizada en el pleito que origina este recurso para reclamar la propiedad de la finca discutida, estaba basada en la usucapión o prescripción adquisitiva [...], diferente de la empleada en el litigio anterior, basado en las acciones declarativa y reivindicatoria derivadas de la adquisición a título traslativo de dominio, olvidando, sin embargo, que, en ambos casos, la razón causa o fundamento de la petición - entrega de la finca reclamada - consistía en la propiedad que dice tener quien ahora recurre, al margen de los medios o procedimientos con los que la hubiese adquirido y de las acciones con las que reclama '-; 11 de mayo de 1976 -' [...] sin que la misma pueda alterarse por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial, siempre que la finalidad perseguida en ambos pleitos sea idéntica '-; y 11 de octubre de 1993 -' [...] la simple lectura comparativa de ambas peticiones evidencia la identidad de las mismas, pues si en el primer procedimiento se reivindicaba la propiedad de las fincas cuestionadas, alegando que el recurrente [...] las había adquirido de [...] siendo inexistentes y nulas las escrituras obrantes a favor del demandado [...], resulta claro que en esta segunda litis se reproduce la primitiva petición, pidiendo otra vez la devolución de las cuestionadas fincas, siendo inoperante que esta segunda petición se funde en hechos diversos '-.

Como se ha dicho, el artículo 400persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos o más demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas.'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de enero de 2013 dice que 'Esta Sala ha declarado que el artículo 400 .2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400 .1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia - si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi[causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400 .2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.'.

CUARTO.-Para aplicar las anteriores consideraciones doctrinales al supuesto que nos ocupa, debemos tomar en consideración los antecedentes que constan acreditados, a través de la documentación acompañada a la contestación a la demanda), y que ponen de relieve que el actor, bien él mismo solo, bien a través de sus hijos o en compañía de estos, bien a través del depositario de su quiebra, ha instando, con anterioridad al presente, los siguientes procedimientos:

1º)Autos 925/95 seguidos ante el mismo Juzgado de Primera Instancia (JPI) nº 35 de Barcelona y por el que bajo la dirección letrada del ahora apelante, sus hijos, D. Jesús y DÑA. Adriana , interesaron: A) las nulidad de diversos juicios sumarios todos ellos relativo a diversos departamentos de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 ( autos 475/86 del JPI nº 2 de Barcelona ; autos 502/86 del JPI nº 8 de Barcelona- que es sobre el que versa fundamentalmente el presente litigio-; autos 492/86 del JPI nº 3 de Barcelona; autos 417/86 del JPI nº 1 de Barcelona; autos 503/86 del JPI nº 5 de Barcelona y autos 456/86 del JPI nº 9 de Barcelona. B) Rendición de cuentas en relación a la escritura de cesión de derechos de cobro de renta, que es la que en este litigio el actor denomina pacto anticrético, y C) indemnización por las rentas que se mantenían dejadas de percibir por la supuesta actuación negligente que se imputaba a la CAIXA, todo ello con reintegro de cantidades

Este litigio finalizó con sentencia dictada en fecha de 16 de marzo de 1998 desestimatoria de la demanda, en la que, entre otras cuestiones, se analiza la corrección de los citados sumarios hipotecarios y las imputaciones de pago derivadas de los mismos. Fue recurrida en apelación y el recurso fue declarado desierto.

2º) Petición de nulidad de actuaciones del anterior procedimiento por haber alegado el actor la falta de apreciación de oficio de un litisconsorcio activo necesario, petición que fue desestimada por auto de 20 de febrero de 2001.

3º) Demanda de procedimiento ordinario turnada al JPI nº 25 de Barcelona (autos 970/97) en la que el Sr. Sabino reiteró los mismo pedimentos que en el anterior declarativo y que fue inadmitida a trámite por auto de 23 de enero de 1.998, que no fue objeto de recurso. También interesó, con demanda interpuesta por su hijos, en autos 857/98 ante el JPI nº 44 de Barcelona, la nulidad del procedimiento 502/86 de ejecución hipotecaria, que fue desestimada.

4º) El actor se declaró en quiebra y, a través del depositario, pretendió que mediante la retroacción de sus efectos se acordase la nulidad de las mencionadas ejecuciones hipotecarias (autos 324/97 del JPI nº de Vic). Diferentes procedimientos interpuestos por el aludido depositario se acumularon a los autos 263/2000 seguidos ante el JPI nº 42 de Barcelona pero esta misma Audiencia Provincial dejó sin efecto la declaración de quiebra (auto de 31 de octubre de 2001

5º) En fecha de 13 de noviembre de 2002, en el seno del procedimiento ordinario nº 925/95 seguido ante el JPI nº 35 de Barcelona, al que nos hemos referido en primer lugar, se interesó un segundo incidente de nulidad de actuaciones que fue igualmente desestimado.

6º)En el procedimiento ordinario seguido ante el JPI nº 55 de Barcelona bajo el nº 285/2002 se solicitó la extinción de la deuda alegándose la concurrencia de defectos procesales. La Sección 11ª resolvió definitivamente este litigio apreciando la excepción de cosa juzgada.

7º) En el procedimiento ordinario seguido ante el JPI nº 46 de Barcelona bajo el nº 441/2003 se interesó la extinción de la deuda alegándose que de la misma se debía haber satisfecho por la compañía con la que la esposa fallecida del Sr. Sabino tenía concertado un seguro de vida, pretendiendo también la nulidad de lo actuado en el juicio sumario hipotecario 502/86. Nuevamente, tanto el Juzgado como esta Audiencia Provincial ( Sección 14ª), apreciaron la concurrencia de cosa juzgada.

8º) En los autos de Procedimiento Ordinario 689/2005, seguidos ante el JPI nº 43 de Barcelona, se pretendió, en síntesis, la compensación de deudas, la nulidad de ciertos adeudos, la ilicitud del vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, la restitución de rentas y nuevamente la nulidad del aludido juicio hipotecario. Otra vez tanto el juzgado de Instancia como esta Audiencia Provincial ( Sección 11ª) desestimaron la demanda apreciando la concurrencia de cosa juzgada.

QUINTO.-Llegados a este punto, coincidimos plenamente con los razonamientos expresados por el juzgador de instancia en la sentencia ahora recurrida, cuando señala que los hechos y cuestiones que sirven de fundamento a la pretensión indemnizatoria que se ejercita en este pleito no son cuestiones nuevas sino cuestiones que ya fueron examinadas y resueltas, o pudieron serlo, en los precedentes señalados, en especial en el juicio ordinario nº 925/95 seguido ante el propio JPI nº 35 de Barcelona. Así, bajo la acción indemnizatoria ahora ejercitada subyace, una vez más, en cuanto constituye el fundamento de la indemnización que se solicita, la pretensión de que se revise la validez y corrección del procedimiento hipotecario nº 502/86, antes reseñado, la corrección de la imputación y liquidación de pagos allí llevada acabo, la virtualidad de la escritura de cesión, hoy denominada por el actor apelante pacto anticrético, y otras cuestiones ya debatidas a las que hemos ido haciendo mención, cuestiones que, por otra parte, el actor pudo haber ya discutido en el propio procedimiento sumario hipotecario de referencia.

Todo ello conduce a la apreciación de la concurrencia de cosa juzgada en su modalidad negativa, excluyente o preclusiva, también por aplicación del principio de preclusión de alegaciones, hoy recogido en la Ley Procesal pero ya aplicado desde antiguo por la jurisprudencia según se ha expuesto, sin que a ello obste que algunas de las acciones previamente ejercitadas lo fueran por los hijos del ahora apelante pero, en todo caso , bajo la dirección letrada de éste.

En este sentido, conviene traer a colación los argumentos ya expuestos por esta misma Audiencia Provincial ( Sección 11ª), en auto de 19 de Diciembre del 2006 al resolver el recurso de apelación contra la resolución dictada en los autos de juicio ordinario seguidos ante el JPI nº 43 de Barcelona. Dicho auto indica que ' en efecto, está admitido por la doctrina y la jurisprudencia que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible, extendiéndose a todas las razones que se alegaron o se pudieron alegar, y ello con el fin de evitar una multiplicidad de procesos cuando sería posible, más racional y más justo, tanto para la sociedad como para los sujetos pasivos de los procesos, solventar la cuestión en un solo proceso.

Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en Sentencia de 11 de Mayo de 1.976 ya puso de relieve que la acción no se altera por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en la fecha de interpelación judicial, y posteriormente ( Sentencias de 23 de Julio de 2.001 , 23 de Diciembre de 2.002 y 3 de Junio de 2.003 , entre otras), ha señalado que cuando concurren supuestos como el indicado, se produce igualmente el efecto preclusivo de la cosa juzgada porque la función jurisdiccional ya se ha desenvuelto plenamente, lo que es significativo de haberse agotado el derecho de acción, extinguiéndolo.

Por tanto, si como indicábamos, en todas las actuaciones anteriores se pretendía la nulidad de los juicios hipotecarios, y acreditado que la alegación que ahora se aduce ya existía y podía haber sido expuesta en las demandas precedentes, es forzoso concluir que estamos ante el supuesto de agotamiento de la acción, contemplado y analizado por la doctrina y la jurisprudencia expuestas y que por consiguiente, habrá que apreciar la concurrencia de la identidad objetiva indicada.

Quinto.- Junto a este elemento, y como se deduce de lo explicado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, es preciso que medie identidad de partes, requisito acerca del que también se ha elaborado por la jurisprudencia un importante cuerpo de doctrina ( Sentencias de 26 de Mayo de 1.979 , 3 de Noviembre de 1.993 , 25 de Febrero de 1.984 , entre otras), que permite establecer los siguientes postulados: que para saber si existe identidad subjetiva es preciso que se averigüe si los litigantes del proceso en que se ha dictado sentencia y los del proceso posterior actúan con la misma legitimación; que resulte irrelevante que los litigantes ocupen distintas posiciones procesales en uno y otro pleito; que la circunstancia de que en el segundo proceso no intervengan todos los litigantes que lo hicieron en el primero no excluye la identidad subjetiva, y que la cosa juzgada existe aunque las personas no sean físicamente las mismas cuando los interpelados traen causa de los sujetos del primer proceso.

En el juicio de menor cuantía nº 925/1995, el ahora actor no fue parte, actuando como letrado de sus hijos, actores en aquel proceso. Sin embargo, el Juzgado de Primera Instancia número 58 de los de esta ciudad, apreció identidad subjetiva al considerar que la intervención del Sr. (...) como demandado en el segundo proceso, era un ardid encaminado a evitar precisamente la identidad subjetiva, y los efectos preclusivos de la cosa juzgada.'

El requisito de la identidad subjetiva, cuya falta de concurrencia denuncia el apelante, también fue examinado por esta Audiencia Provincial (Sección 16ª) en su auto de 23 de marzo de 2007, ante la que fue planteada la cuestión en los mismos términos que aquí se reproducen, al resolver la apelación interpuesta contra el auto dictado en el procedimiento Ordinario nº 458/2005 seguido por el JPI nº 46 de Barcelona. En el fundamento quinto de esta resolución, en razonamientos que suscribimos plenamente, se señala al respecto: ' El requisito de la identidad subjetiva, según tiene declarado la jurisprudencia, concurre cuando los litigantes del segundo pleito son causahabientes de los que actuaron en el anterior, a cuyos fines es irrelevante que mantengan distinta posición jurídica o que aparezcan más partes en un proceso que en otro ( SSTS de 5 de mayo de 1981 , 12 de diciembre de 2003 y 26 de mayo de 2004 ).

Es cierto que el ahora apelante no fue parte en el juicio declarativo de menor cuantía 925/95. Pero no lo es menos que, en calidad de abogado, asumió allí la defensa de sus hijos (...), demandantes en su condición de herederos de su fallecida madre, (...), que había sido titular de la mitad indivisa de la finca hipotecada y, demandada, por tanto, en el repetido procedimiento de ejecución hipotecaria 502/86. Y no puede caber duda de que actuaron los hijos del Sr. (..) , bajo su dirección, en defensa de los intereses familiares comunes porque era el padre titular de la otra mitad indivisa de la finca ejecutada y, presumiblemente, usufructuario de la herencia de su esposa. Por tanto, aunque formalmente no fuera parte en el pleito, se le ha de considerar vinculado por la actuación de Jesús y Adriana , actuación que, en realidad, era también propia. No otra cosa ha alegado el ahora apelante en este proceso, donde se ha limitado a ampararse en que no interpuso la primera demanda, sin hacer la más mínima mención a posibles conflictos de intereses con sus hijos. (..)En definitiva, hay base suficiente para concluir que existe la precisa identidad subjetiva entre ambos procesos, ya que el actor en éste carece de una 'posición jurídica autónoma' ( STS de 20 de diciembre de 2005 ) respecto de sus hijos, demandantes en el primero. (...).Porque entenderlo de otra manera supondría permitir la consumación de un auténtico fraude procesal, con vulneración de los principios que consagran los arts. 11 de la LOPJ , 247 de la LEC y 6-4 y 7 del CC . Y es que, acogiéndose en efecto el recurrente a una norma de 'cobertura' (exigencia de identidad subjetiva para apreciar la concurrencia de la excepción de cosa juzgada), pretende eludir y, en definitiva, vulnerar el fin que la norma defraudada persigue (la repetición indebida de litigios) ( STS de 2 de marzo de 2006 , que cita las de 1 de febrero de 1990 , 20 de junio de 1991 , 23 de enero de 1999 y 31 de marzo de 2000 )'.

De los razonamientos expuestos, estimamos acreditada la concurrencia de todos los requisitos necesarios para apreciar cosa juzgada y la preclusión de alegaciones, lo que conduce a la desestimación íntegra del recurso interpuesto y a la confirmación de la resolución recurrida no sin antes advertir que, al igual que lo indica el juez a quo, consideramos que la conducta procesal del actor es manifiestamente contraria al principio de buena fe procesal y constituye un verdadero abuso de derecho, proscritos tanto por los arts. 7 del Código Civil y 11.2 de la LOPJ , como por lo dispuesto en el art. 247 de la LEC .

SEXTO.-En consecuencia, desestimándose el recurso, debe ser confirmada la sentencia dictado en fecha de 5 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Barcelona con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sabino contra la sentencia dictada en fecha de 5 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 1400/2010 de los que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.