Sentencia Civil Nº 507/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 643/2012 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 643/2012

DIVORCIO NÚM. 136/2011

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

S E N T E N C I A Núm. 507/2013

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 136/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa a instancias de Dª. Josefa , contra D. Cesareo ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el 21 de octubre de 2011 , por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ''FALLO:Que estimando PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dña. MERCEDES PARIS NOGUERA, en nombre y representación de Dña. Josefa contra D. Cesareo , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Viladecavalls (Barcelona) el día 11 de diciembre de 1995, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

PRIMERA.- Se establece la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad de los progenitores sobre los hijos menores de edad Aitor, Eric y Unai, atribuyéndose la guarda y custodia de los mismos a la madre. Siendo la patria potestad compartida, ambos progenitores deberán adoptar de común acuerdo las decisiones más importantes que afecten a sus hijos (especialmente en materia de salud y formación) y, en general, para el cumplimiento de su deber de velar por ellos, los padres deben informarse mutuamente de cualquier circunstancia que acontezca respecto de los niños y que tenga carácter relevante, cuando se encuentren bajo la custodia de uno (guarda) y de otro (visitas).

SEGUNDA.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, a falta de acuerdo entre los progenitores:

- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas.

- dos días intersemanales, los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo el padre devolver a los menores en el domicilio materno.

- Las vacaciones de Navidad se disfrutarán por mitad. La primera mitad abarca desde el último día de colegio hasta el 31 de diciembre a las 10 horas, y la segunda desde esta fecha hasta el último día festivo a las 20 horas. Los años pares la madre disfrutará de la primera mitad y el padre de la segunda; y en los años impares a la inversa.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero desde el viernes anterior al viernes santo a la salida del colegio o a las 17 horas, hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; el segundo, desde el Miércoles a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas. Los años pares la madre disfrutará de la primera mitad y el padre de la segunda; y en los años impares a la inversa.

- Las vacaciones escolares de verano se dividirán entre los padres por quincenas alternas en los meses de julio y agosto. En los periodos no lectivos de los menores de los meses de junio y septiembre, el periodo del mes de junio, desde el último día de escuela hasta el día 30 de junio a las 20 horas, estará con el progenitor con quien no vayan a pasar la primera quincena del mes de julio, y el periodo vacacional del mes de septiembre, desde el día 1 de septiembre hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas, estará con el progenitor con quien hayan pasado la primera quincena del mes de agosto. Los años pares la madre disfrutará de las primeras mitades y el padre de las segundas; y en los años impares a la inversa.

TERCERA.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Terrassa, así como del ajuar doméstico a la madre, en cuya compañía quedan los hijos menores.

CUARTA.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los hijos del matrimonio, a satisfacer por el padre, la cantidad de CIENTO CINCUENTA (150) EUROS para cada uno, lo que hace un total de CUATROCIENTOS CINCUENTA (450) EUROS, que habrá de ser abonada, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizable automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el IPC de Cataluña. Los gastos extraordinarios que generen los menores, concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

QUINTA.- Se establece una compensación económica por razón de la dedicación de la esposa a la familia por la suma de TREINTA Y CINCO MIL euros (35.000 €), que D. Cesareo deberá satisfacer a Dña. Josefa , y que devengará el correspondiente interés legal desde que se reconozca hasta el efectivo pago.

SEXTA.- Se acuerda la división de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Terrassa, inscrita en el Registro de la Propiedad nº1 de Terrassa, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 , inscripción NUM006 , llevándose a efecto dicha división a través de cualquiera de los modos admitidos en derecho en ejecución de Sentencia; sin perjuicio del derecho de uso atribuido a la Sra. Josefa sobre la citada vivienda.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose los correspondientes escritos de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ha atribuido la guarda de los tres hijos menores a la madre. Los tres hijos del matrimonio han nacido respectivamente el NUM007 -1997, NUM008 -2003 y NUM009 -2006. Contra dicho pronunciamiento se alza el demandado reiterando su petición de custodia compartida que concreta en que los fines de semana alternos los hijos menores permanezcan con uno y otro progenitor; que el padre realice todos los días la comida con sus hijos y esté todas las tardes y que los menores vuelvan a dormir a casa de la madre.

La sentencia funda la guarda materna en que la madre es la figura referente de los hijos por haberse encargado de forma prioritaria de su cuidado durante la convivencia matrimonial y atiende asimismo a las limitaciones físicas del padre. Se ha acreditado que excepto los últimos años en que ambos progenitores alternaban la explotación de un taxi, ha sido la madre la que de forma prioritaria se ha ocupado del cuidado y atención diaria de los hijos y que incluso durante el tiempo en que se explotó el taxi, la madre lo conducía durante el horario escolar y fuera de dicho horario era ella la que se ocupaba de los menores de forma principal. Al padre se le ha reconocido una situación de incapacidad absoluta por razón de una enfermedad que le provoca limitaciones importantes y es cierto que dispone o dispondrá de mayor tiempo para estar con sus hijos, pero la modalidad de guarda que propone no es tan distinta a la acordada en la sentencia, por cuanto el padre tampoco contempla ninguna pernocta entre semana en su domicilio pese a que solicita, caso de acordarse la compartida, el uso del domicilio alegando mayor necesidad, de tal manera que será la madre la que seguirá ocupándose de la organización del día a día y de las labores que resultan inherentes a la cotidianeidad de los hijos.

La modalidad de guarda acordada en la sentencia se ajusta perfectamente a los criterios establecidos en el artículo 233-11 del CCC, da prioridad al criterio del cuidador primario, es decir, tiene en cuenta cómo se ha organizado la familia antes de la ruptura y el tiempo o cuidados proferidos por cada progenitor a sus hijos y también tiene en consideración las posibilidades de organización en el futuro, valorando la enfermedad del padre y las limitaciones que se derivan de la misma para ejercer las funciones diarias que son propias de la guarda de los menores. La medida adoptada no implica una descalificación de la figura paterna como progenitor, sino que supone acordar aquella medida que implicará para los hijos un cambio menos drástico en su quehacer diario como consecuencia de la ruptura de sus padres, es decir, aquella medida que se ajusta más al interés de los menores. Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia por lo que hace referencia a este extremo.

SEGUNDO.-Procede asimismo mantener la medida relativa al uso del domicilio, propiedad de ambos, que ha sido atribuido a la madre al tener la guarda de los hijos, pues el uso del domicilio se solicita por el padre para el supuesto de haberse acordado la custodia compartida lo que no es el caso.

TERCERO.-La sentencia ha fijado una pensión de 450 euros para los tres hijos a cargo del padre y la contribución por mitad a los gastos extraordinarios. El padre recurre dicha medida y ofrece una pensión de 250 euros al mes.

Los únicos ingresos del padre se reducen a la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta de 719,27 euros por catorce pagas y al remanente que le queda después de vender la licencia del taxi y haber cancelado el préstamo contraído para su adquisición. Se ignora la situación económica actual de la madre, pues constante matrimonio también había venido explotando el taxi y alegó que había solicitado la prestación de 426 euros. El padre vive en un piso propiedad de su madre y no refiere abonar gastos por dicho uso. Ambos progenitores deben pagar el préstamo hipotecario de la vivienda común contribuyendo cada uno de ellos con 225 euros según se ha manifestado. El padre solicita se compute el uso de la vivienda como parte de la contribución a los alimentos en la suma de 250 euros y además ofrece una cantidad mensual de otros 250 euros/mes. La pensión fijada supone más de la mitad de los ingresos netos del demandado. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 233-20, apartado 7º debe reducirse la pensión de alimentos, entendiendo que la suma de 125 euros por hijo se ajusta más al principio de proporcionalidad que rige esta materia, pues si bien la madre carece de ingresos en el momento de la ruptura, tiene capacidad de trabajar y de obtener ingresos mínimos con los que cubrir parte de las necesidades de los menores, mientras que la capacidad económica del padre por su enfermedad se ve limitada a la que obra en las actuaciones.

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso, fijando en concepto de alimentos a cargo del padre y a favor de los tres hijos la suma de 300 euros al mes a razón de 100 euros por cada hijo.

CUARTO.-El último pronunciamiento que es objeto de apelación es el relativo a la compensación económica por razón del trabajo. Ambos litigantes están conformes en que el incremento patrimonial del esposo ha sido de 96.424 euros. Ambos están conformes en que la Sra. Josefa tiene derecho a una compensación por razón del trabajo, es decir, se reconoce la concurrencia de los presupuestos exigidos en el artículo 232-5 del CCC y está concretado el incremento patrimonial del esposo. Las discrepancias se producen en el importe. La esposa reclama la mitad del incremento - 48.212 euros - y el esposo ofrece algo menos de un 30% -28.927 euros -.

Para determinar la cuantía de la compensación el artículo 232-5 apartado 3º establece que se ha de tener en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, estableciendo como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos patrimoniales, aunque dicha cantidad puede ser incrementada por la autoridad judicial si se demuestra que su contribución ha sido notablemente superior. Esto ultimo es lo que pretende la demandante que solicita participar al cincuenta por ciento en el incremento. No puede atenderse a dicha petición.

El incremento constituye el remanente neto procedente de la venta de una licencia de taxi adquirida en 2004 por el esposo. Se alega por la actora que se puso a nombre del esposo porque se trata de un bien que solo admite un titular, pero que fue adquirido por ambos y que por tanto tiene derecho a participar en el importe de la venta por mitad. No procede acceder a dicha petición. El TSJC en aplicación del artículo 41 del CF había declarado que la compensación por desequilibrio patrimonial no tenia por finalidad la de igualar los patrimonios, ni la de introducir el régimen de participación ( sentencia de 7-7-2008 entre otras) y dicha doctrina es plenamente extrapolable a la regulación que sobre esta materia recoge el CCC que como expresa en el preámbulo recoge una regulación más completa de la compensación económica por razón del trabajo como correctivo de los efectos que en ocasiones produce el régimen de separación de bienes, pero debe entenderse que no varia su naturaleza ni tampoco su finalidad. El límite cuantitativo de la cuarta parte del incremento puede ser superado por la autoridad judicial solo en supuestos excepcionales en los que por parte del cónyuge acreedor se prueba que la contribución a la casa o al trabajo ha sido notablemente superior. Es decir, esta pensado para los supuestos de mayor contribución en el trabajo o en la dedicación y no en que se haya participado por igual en la adquisición de un bien. En este caso, después de adquirirse la licencia del taxi, ambos cónyuges trabajaron de forma alterna en la explotación del mismo, pero en condiciones similares sin que se haya acreditado una notable dedicación por parte de la esposa. En el momento de su venta, la esposa tiene derecho a participar en el incremento que solo para el esposo ha conllevado la venta de la licencia, no existiendo contienda sobre este extremo, pero no puede fijarse un incremento superior a la cuarta parte. Puesto que la cantidad ofrecida por el esposo es sensiblemente superior a la cuarta parte, encontrándonos ante una medida de derecho dispositivo, debe fijarse aquella cantidad, lo que conduce a desestimar el recurso de la actora y a estimar el recurso del demandado fijando en 28.927 euros el importe que el Sr. Cesareo debe abonar a la Sra. Josefa como compensación por razón del trabajo.

QUINTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso al haberse estimado en parte el recurso del demandado.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación de D. Cesareo y DESESTIMANDOel recurso formulado por la representación de Dª. Josefa contra la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Terrassa en los autos de Divorcio nº 136/2011 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución acordando:

1.- Fijar como pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los tres hijos la suma de 375 euros mensuales a razón de 125 euros por hijo.

2.- Fijar como compensación por razón del trabajo a favor de la Sra. Josefa y a cargo del Sr. Cesareo la cantidad de 28.927 euros.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.