Sentencia Civil Nº 507/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 948/2012 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 948/2012-J

Procedencia: juicio ordinario nº 1048/2011 del Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 507/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a 4 de noviembre de 2013

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario nº 1048/2011, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona, a instancia de D/Dª. Ariadna , contra D/Dª. Leocadia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 21 de septiembre de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. Ariadna contra DÑA. Leocadia , declarando que ésta carece de título que ampare la ocupación de la vivienda sita en el POLÍGONO000 , RONDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona, y debo condenar y condeno la demandada a entregar a la actora la posesión de la vivienda, procediendo al desalojo de la misma. Se condena a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, y se resolverá ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO:Se articula el presente recurso por la parte demandada , contra la sentencia que estimó la acción reivindicatoria, alegando, en síntesis: que debió estimarse la existencia de cosa juzgada, ya que no solo tras la entrada en vigor de la LEC de 2000, las sentencias dictadas en los juicios de desahucio cedidas en precario tienen fuerza de cosa juzgada, sino que también con la precedente de 1881, se desarrollaba en juicio verbal, no existía limitación de excepciones o causas de oposición o medios de prueba y podía también aplicarse a los juicios sumarios y en particular desahucios respecto de cuestiones específicas objeto de debate y decisión, que constituían propiamente su objeto. En segundo lugar, expresó que no estábamos ante un precario sino ante un comodato, ya que la vivienda fue cedida para que vivieran el hijo de la recurrente y su familia, a cambio de satisfacer el IBI y los gastos ordinarios y extraordinarios, fijándose un uso concreto y un precio, y resultaba además relevante que uno de los propietarios es el ex esposo de la recurrente, hijo de la demandante y que fue cuando se produjo el divorcio , cuando en fraude al derecho a la familia se quiso recuperar la vivienda. Añadió que también la cuantía del procedimiento era errónea, insistiendo en que en los procedimientos sobre arrendamientos , según los criterios del Colegio del Colegio así como también en los de desahucio en precario, habría de estarse a una anualidad de renta.

SEGUNDO:Comenzando por la cuantía del procedimiento, en modo alguno se aprecia el error denunciado. Una cosa es la cuantía del procedimiento, aplicando el Juez la regla correcta para determinarla, al no hallarnos en un juicio de arrendamiento sino ante el ejercicio de una acción reivindicatoria, y otra los criterios a la hora de establecer las costas y criterios orientativos del Colegio, amén de que la parte recurrente sigue citando supuestos distintos distintos de la acción ejercitada.

TERCERO:Respecto a la concurrencia de cosa juzgada, ha de rechazarse . Y ello por cuanto, no existen las identidades que se exigen para su apreciación al ser distinta al causa de pedir, ( SS del T.Supremo de 10 de Junio de 2006, también entre precario y reivindicatoria) , porque el desahucio en precario se promovió el 25 de abril de 2000, y en la ley procesal entonces vigente, la 1/ 2000 de 7 de Enero, no había entrado en vigor, las sentencias dictadas en tales procedimientos no producían los efectos de la cosa juzgada y si bien no se desconoce que es cierto que en supuestos muy limitados el T.Supremo la mantuvo , lo fue en puntos concretos, lo que entendemos no puede aplicarse a situaciones como al presente, en que la posesión se mantiene en el tiempo, pudiendo incluso degenerar el título que la amparaba, y así hemos mantenido , incluso con arrendamientos, que la inicial posesión amparada en el título degeneraba hasta poder convertirse en una situación de precario. Se confirma en este extremo la sentencia.

CUARTO:Igual suerte desestimatoria debe tener la impugnación basada en la existencia de un comodato. Al respecto, se dan por reproducidos los argumentos de la resolución apelada, en evitación de inútiles repeticiones , incidiendo en que se resuelve en el sentido expresado por el T.Supremo en unas de sus más recientes resoluciones, y así en sus SS de Sentencia del T Supremo de 18 de Marzo de 2011 , y 11 de Junio de 2012 . TERCERO.- Doctrina jurisprudencial. La respuesta que debe darse a la denuncia formulada debe tener como guía el criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 , citada por la sentencia recurrida y a partir de ellas muchas otras ( SSTS 30 de junio de 2009, [RC n.º 1738/04 ], 22 de octubre de 2009, [RC n.º 2302/05 ], 14 de julio de 2010, [RC n.º 1741/05 ] 11 de noviembre de 2010 [RC n.º 511/06 ] o 22 de noviembre de 2010 [RC n.º 39/07 ] entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda que está siendo usada por un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar.

A) Se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.

ver con los terceros propietarios.

C) Como también ha declarado la sentencia de Pleno de esta Sala de 14 de enero de 2010 [RC n.º 2806/2000 ], el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008). No obstante, diferente es el supuesto en el que los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesiónsimplemente tolerada por la condescendencia del propietario. En este caso, pese a la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges.

D) La aplicación de esta doctrina al caso examinado nos lleva a concluir que nos hallamos ante un precario>. No se discute el derecho de propiedad de la parte actora, y frente a su reclamación, la parte demandada funda su oposición al abandono de la vivienda, en el hecho de que la sentencia que declaró la separación entre ella y su esposo, hijo del demandante, le atribuyó el uso de la vivienda. Sin embargo, el uso que la demandada ha venido dando al inmueble no se justifica por la sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia, sino por la mera tolerancia del nuevo propietario, circunstancia que exige caracterizar esta ocupación como un precario.

La de 29 Junio de 2012: ' Declaramos como doctrina jurisprudencial que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos. '

O la de 30 de Junio de 2009 '. La jurisprudencia actual de esta Sala, que es la que debe aplicar el Tribunal al tiempo de juzgar sobre el asunto en casación, representada por las Sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2005 , 2 , 23 , 29 y 30 de octubre , 13 y 14 de noviembre, de 2008 , y 13 de abril de 2009 , establece:

a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato , se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; y,

b ) En los casos de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin titulo concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges, es aplicable la doctrina jurisprudencial siguiente 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'.

Se ha transcrito la doctrina anterior para destacar no solo la jurisprudencia actual , sino también la existencia de una doctrina jurisprudencial específica, unificadora de la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para los casos en que los padres de uno de los contrayentes en consideración al matrimonio del hijo, les ceden una vivienda para que establezcan el hogar conyugal y familiar, sucediendo que posteriormente se rompe la convivencia. Las Sentencias que se citan en el recurso, de 2 de diciembre de 1992 y 31 de diciembre de 1994 , se refieren a supuestos de los abarcados por dicha doctrina jurisprudencial específica, y, con independencia de que la que rige actualmente es la doctrina expuesta, el caso objeto del proceso no es de los comprendidos en la misma, al tratarse de una perspectiva jurídica distinta y con circunstancias diferentes. Por ello, la sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial; ni la alegada (la tercera Sentencia invocada en el motivo -31 de diciembre de 1.999 - tampoco tiene nada que ver con el asunto), ni la general expuesta con anterioridad.

Por consiguiente, dado que no se predica límite temporal, la ocupación data desde 1986, tampoco existe en el caso un uso preciso y específico, más allá que el del genérico de la vivienda, y caso de entender lo contrario se convertiría la ocupación en indefinida, que es incompatible con la temporalidad que caracteriza al comodato.

No obsta a lo anterior, los pagos a que se hace referencia, que redundan en utilidad de la usuaria por su dilatada ocupación , lo que explica la sustitución de los muebles, ni el abono de otros servicios generados por ella, ni son en concepto de renta, figura además distinta al comodato que se invoca, ni que el que fuera esposo tenga participación en el inmueble, pues de la documentación acompañada al escrito rector, se advierte que D Aurelio no es `propietario único, y de hecho no se cuestiona la legitimación de la actora, en la sentencia `precedente ya se dice que era dueña en plano dominio de 12/18 partes , más 3/18 en usufructo.

QUINTO:No obstante la confirmación , las dudas sobre la ocupación, por la existencia del pleito precedente, justifican no efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias, con acogimiento en este punto de la apelación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dª Leocadia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº57 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 1048-2011, de fecha 21 de septiembre de 2012, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, excepto en el extremo de las costas, sin efectuar expresa imposición en ninguna de las dos Instancias.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.