Sentencia Civil Nº 507/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 619/2013 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 619/2013-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 597/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MANRESA

S E N T E N C I A N ú m. 507/2014

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. LUIS F. CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a 3 de diciembrede 2014.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 597/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Manresa, a instancia de Dª. Amelia , contra ZURICH SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de junio de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora doña CONSOL SOLÉ RIVERA, en nombre y representación de doña Amelia , contra la compañía aseguradora ZURICH S.A. y, en consecuencia, CONDENO a la demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (64.455,99 euros) más los intereses legales del artículo 20 de la Ley de Contrato de seguro .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y la parte demandada mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado a la contraria, la actora se opuso en tiempo y forma al recurso de la demandada y la demandada se opuso al recurso de la actora; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la Cía. ZURICH SA a pagar a Dª Amelia la suma de 127.691'98 € por las lesiones sufridas por ésta en el accidente que se dirá (integrados por 768 días de incapacidad, 11 hospitalarios a razón de 66 €/día y el resto - impeditivos - 53'66 €/ día, 21 puntos se secuelas de agravación de transtorno depresivo, síndrome postraumático cervical, limitación movilidad espalda derecha y astrosis postraumática i/o elpalda dolorosa, a razón de 1051'47 €/punto, 4 puntos por perjuicio estético ligero a razón de 712'82 €/punto, factor de corrección del 10% y por incapacidad permanente total 60.000 € - referida a la movilidad del hombro derecho en persona diestra -, más gastos ocasionadas por 4920 € de taxi - f. 107 y ss -, menos 6000 € adelantados por la demandada) más los intereses del art. 20 LCS . A dicha pretensión se opuso ZURICH SEGUROS SA, alegando: (1) no aceptar la responsabilidad en el siniestro: su asegurado realizó el STOP y estando detenido, la actora colisionó muy ligeramente contra la parte delantera del Pugeot; (2) pluspetición, respecto de los días de baja y las secuelas, proponiendo 542 días impeditivos, 11 hospitalarios, y como secuelas, 1 punto por síndrome postraumàtico cervical, 2 puntos por dolor de espalda, 10 puntos por limitación de la movilidad de espalda, y 1 punto por perjuicio estético ligero (cuantificando en 47.207'73 y 459'2 € por desplazamientos), impugnando el informe acompañado con la demanda, al no tener en cuenta las incidencias en el tratamiento, y aportando por su parte otro del Dr. Benigno (f. 136 y ss); consignó la suma de 41.207'73 € a fin de que se ofreciera a la actora.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar a la acora la suma de 70.455'99 €, de laos que deben detraerse 6000 ya abonados por la demandada, es decir, 64.455'99 €, más los intereses del art. 20 LCS , sin declaración sobre las costas causadas, suma aquella desglosada en los siguientes conceptos: 768 días impeditivos (a razón de 53'20 €) de los que 11 estuvo de baja hospitalaria (a razón de 65'48 €), aplicando el baremo de 2009 (sanidad de las lesiones), quedando como secuelas (1) limitación de la movilidad del hombro derecho en un 50% (10 puntos), (2) artrosis postraumática, y/o hombro doloroso (4 puntos), (3) síndrome postraumática cervical leve (1 punto), a 913'89 €/ punto, (4) cicatriz en hombro derecho con perjuicio estético leve (1 punto a razón de 661'52 €/punto); y como factores de corrección, (5) incapacidad permanente parcial (por limitación en el desempeño de las tareas habituales), con una indemnización del 50% de la suma prevista en el baremo, de 8.736'46 € y (6) el 10% del importe de las secuelas, 1436'98 €; y (7) el importe total de los gastos de taxi, por 70.455'99 €, no apreciando el agravamiento del transtorno depresivo. Frente a dicha resolución se alzan: a) ZURICH SEGUROS SA, respecto a la duración de las lesiones (no se debe computar el retraso en la intervención quirúrgica), que deben ser de 550, 11 de los cuales con estancia hospitalaria y el resto impeditivos, lo que suponen 29.395'08 €; b) la actora, por error en la valoración de la prueba respecto de la incapacidad permanente, atendida la limitación tanto para su vida diaria, como para su vida laboral como auxiliar de geriatría, reiterando su pretensión inicial de 60.000 €. Con ello, se reduce el debate a dos cuestiones la incapacidad temporal (duración de las lesiones) y la permanente, disponiéndose para su resolución, del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) sobre las 11 horas del 5.12.2007, la Sra. Amelia , de 52 años a la sazón, auxiliar de clínica en un centro gerátrico, conducía el Seat Córdoba, D......DV , circulando por la C/Sallent de Santpedor, cuando al llegar a la intersección con la C/ Roger de Flor en dirección a la C/ Navarcles, irrumpió en la misma el vehículo Peugeot 307, .....NNK , conducido por D. Laureano , propiedad de Miguel Torres SA y asegurado en ZURICH SA, quien no respetó la señal de STOP que le afectaba (declaración amistosa al f. 17, en relación con la declaración del Sr. Laureano quien admite que 'salió del lugar en que estaba porque un coche le hizo luces, a consecuencia de cuya salida impacó contra el Seat, que ya estaba en la misma intersección), golpeando el lateral del vehículo, a consecuencia de lo cual la primera sufrió lesiones de consideración, de las que fue inicialmente asistida en el Hospital S. Joan de Deu de Manresa, con un diagnóstico inicial de latigazo ciervical, esquince dorsal, contusión espalda derecha y contusión cuadríceps derecho (f. 23 y ss). 2) Tales hechos motivaron la incoación del juicio de faltas 590/2007 seguidos en el Juzgado de Instrucción 2 de Manresa, a denuncia de la Sra. Amelia (f. 18 y ss); ésta fue sucesivamente visitada por el médico forente, que emitió los correspondientes informes (8.10.2008 , 14.1.2009 , 18.3.2009 , f. 46), siendo el de sanidad de 23.10.2009 (f. 25), conforme al cual las lesiones se estabilizaron en 678 días impeditivos con 11 de hospitalización, quedando como secuelas (1) limitación de la mobilidad de la espalda derecha del 50% (10 puntos), (2) síndrome postraumático cervical (1 punto), (3) cicatrices espalda derecha con perjuicio estético leve (1 punto); por requerir 3 meses másde tratamiento rehabilitador y una intervención de 'Riizolisis' del nervio supraescapular, según informes de Althaia suscritos por el Dr. Carlos Manuel de 18 y 26.11.2009, el médico forense consideró que dicho tratamiento tenía finalidad curativa, por lo que era necesario incluir el referido tiempo en el período de curación. 3) celebrado juicio, se dictó sentencia absolutoria (f. 27 y ss), en cuyo acto, la demandada manifestó que la cantidad que debía percibir la actora era de 43.808'78 €, de los que deben deducirse 6000 € adelantados en 6.10.2009 como pago a cuenta (f. 122, 123 y 144 y ss).

TERCERO.-En orden a la evolución de las lesiones, tras el parte inicial (f. 23, 24), a partir de entonces la lesionada inició un prolongado tratamiento (f. 33 y ss), precisando de dos intervenciones: a) se realizaron dos infiltraciones analgésicas, por persistencia de la omàlgia; b) se practicó una RNM, que confirmó rotura extensa del supraespinoso en 17.7.2008 ; c) posteriormente se sometió a la actora a una artroscopia, en la que se objetivó un 'important compromís subracomial amb trencada tipus I de Neer, sense pèrdua de la inserció. Es practica bursectomía i acromiopàstia'; c) fue sometida a una artroRM de espalda derecha en 6.4.2009, cuyo resultado motivó nueva atroscòpia, estancia hospitalaria e inmobilización de espalda durante 6 semanas y después el último informe del forente antedicho; desde el inicio del tratamiento, toma en cuenta las pruebas diagnósticas que se practican o se proyectan.

Para la demandada, existen dos períodos: a) no consta que la actora reciba ningún tratamiento por las lesiones, del 7.10.2008 al 3.12.2008 (doc. 19 demanda), en que un simple catarro, retrasó (57 días) la intervención quirúrgica programada para el 7.10.2008 ; b) desde el 3.12.2008 hasta el alta. Total 550 días, 11 con estancia hospitalaria (no se computa el retraso en la intervención quirúrgica).

El concepto indemnizatorio no son los días de baja laboral, sino aquellos días durante los cuales el lesionado estuvo impedido para el desarrollo de sus actividades habituales (en relación causal con el accidente), conceptos que pueden no coincidir; siendo dable distinguir ente el 'alta sanitaria' - cuando se estabilizan las lesiones, propio del ordenamiento civil y restringido a las situaciones en que los padecimientos físicos o psíquicos justificadores de la suspensión de la prestación laboral o de la actividad habitual, que aparezcan causados por el hecho generador de la responsabilidad civil del demandado, - y el 'alta laboral - cuando se recupera la funcionalidad suficiente para desarrollar el trabajo habitual, propio del ordenamiento laboral, refiriéndose a la existencia de una situación jurídica de suspensión de la prestación laboral - pudiendo producirse la primera sin que se alcance la segunda (se indemnizan días en que se prercisó asistencia hospitalaria, días impeditivos y días no impeditivos en los que precisó asistencia médica; y, de otro lado aquellos 'días' los los que tardan en estabilizar o consolidar las lesiones - duración del tratamiento (incapacidad de carácter estrictamente curativo para al canza la estabilidad) -, y el resto de días de 'incapacidad laboral' - tras la finalización del tratamiento, sin perjuicio de situaciones de tratamiento rehabilitador, paliativo o famacológicos, que no implican más dias dse incapacidadentrarían, en su caso, en el concepto 'secuelas', es decir que, si se continúa de baja lo será a consecuencia de la secuela no por incapacidad laboral, secuela que se produce cuando el tratamiento establecido ha cumplido su función reparadora )

Sin embargo, los retrasos no son imputables a la voluntad de la actora ni se revela interés de ésta en retrasar el período impeditivo, y en todo caso estaba incapacitada para hacer su vida habitual durante el 'retraso', aparte de que, tal y como alega la actora, la entidad demandada no ha ofrecido o buscado una alterativa a la intervención (así, en cualquier clínica concertada por la propia aseguradora). Ello con independencia de que tales períodos se infieren del informe forense (asimilación entre sanidad y estabilización lesional) que realizó un seguimiento de las lesiones, reconociéndola en diversas ocasiones, según se ha expuesto, teniendo en cuenta el tratamiento seguido y el propuesto (informe, que no fue objeto de impugnación, inequívocamente imparcial y por ello con un razonable plus de fiabilidad y poder de convicción, no existiendo ningún dato objetivo que ponga de manifiesto que haya podido errar en sus conclusiones, máxime cuanso ha sido prestado tras el continuo reconocimiento de la lesionada y a la vista de la documentación, tanto las obrante en las actuaciones penales, como la de que disponía o podía disponer aquella, y más próximo a la curación), y del informe pericial del Dr. Conrado , a instancia de la actora (f. 90 y ss) en base a toda la documentación antedicha y a visita a la actora en 30.11.2009 : concluye con las lesiones objeto de reclamación.

CUARTO.-En 3.8.2009 el INSS resolvió, a instancia de la actora (f. 77) que 'las lesiones descritas podrían ser objetivamente calificadas, desde una perspectiva médica, como incapacitantes con carácter definitivo en alguno de los gastos previstos por el art. 137 LGSS ...' (f. 88 y 89). En todo caso, la Sra. Amelia no reunía el período mínimo de cotización reglamentariamente exigido para los efectos interesados

La actora reitera su pretensión inicial respecto de la incapacidad permanente; en este ámbito, supondría toda lesión o menoscabo caracterizado por una reducción anatómica o funcional, susceptible de determinación objetiva y en principio definitiva que disminuya o anule la capacidad para desarrollar su actividad habitual y, ciertamente, no es necesaria una resolución judicial que declare la incapacidad laboral para que se conceda el factor de corrección, al concebirse éste en términos más amplios.

En este sentido, tal y como se señala en la sentencia, la resolució del INSS se refiere a lesiones incapacitantes con carácter definitivoy no señala los requisitos para que establezca una prestación para tal concepto, limitándose a que 'podrían'ser calificadas como incapacitantes con carácter definitivo, posibilidad que no se acredita, y aquella resolución no establece grado de incapacidad alguno para la actora (en todo caso, la hipotética resolución de la SS recoge normarmente un conjunto de padecimientos heterogéneos que la provocal, sin especificar su origen y etiología, pudiendo mezclarse secuelas propias del accidente con otras ajenas a aquella, aparte de que no suele conectarse temporalmente tal declaración con un examen médico de lesionado que corresponda a la estabilidad lesional, análisis éste que constituye el presupuesto para la definición de las secuelas y para la posible aplicación del factor de corrección); aparte de que la referida resolución alude al dictamen del ICAM (que debería informar sobre el alcance de las lesiones; no puede olvidarse que que la incapacidad permanente parcial ha de suponer un daño suplementario, acreditado con la repercusión física y funcional que señala la ley, distintode la mera constatación de una o varias secuelas), cuyo dictamen no se aporta; asimismo, no constan cuáles eran la funciones básicas que desempeñaba con carácter habitual (han de establecerse para establcer si la lesión sufrida las impide teniendo en cuenta su estado actual; la prueba de la existencia de incapacidad en cualquiera de sus grados, en cuanto hecho constitutivo de la pretensión, corresponde a la actora).

Y no pueden obviarse en este sentido, los dos últimos informes del médico forense, donde no se aprecia ningún tipo de incapacidad, y sí se recoge aquella limitación del movimiento de espalda derecha

De ahí que se considere razonable, la suma reconocida (aparte de que la cantidad reclamada de 60.000 €, no se justifica por la actora) respecto de lo que consta acreditado, es decir, la limitación de la movilidad del brazo derecho, sin que aparezca imposibilidad para realizar su trabajo como auxiliar de clínica geriátrica u otro tipo de actividad.

QUINTO.-Consecuentemente, con desestimación de los recursos formulados por las partes, procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada, derivadas de sus respectivos recursos, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando los recursos de apelación formulados por Cía. ZURICH SA y por Dª Amelia , contra la sentecia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes derivadas de sus respectivos recursos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.