Sentencia Civil Nº 507/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 238/2012 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 507/14

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº4 DE VELEZ-MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 238/2012

AUTOS Nº 532/2010

En la Ciudad de Málaga a doce de noviembre de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado sobre. Interpone el recurso ESEDEGE PATRIMONIAL SL UNIPERSONAL que en la instancia fuera parte demandante/demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO ANGEL LEON FERNANDEZ. Es parte recurrida Amador , Braulio que está representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO ARANDA ALARCON, que en la instancia ha litigado como parte demandante. Siendo parte EXCAVACIONES EXHIBEL, S.L. en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de octubre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador José Antonio Aranda Alarcón en nombre y representación de Amador y de Braulio frente a ESEDEGE PATRIMONIAL SLU y EXCAVACIONES EXHIBEL SL, DEBO CONDENAR Y CONDENOa ESEDEGE PATRIMONIAL SLU al cumplimiento del contrato de permuta suscrito con los actores en fecha 10 de marzo de 2004, en el sentido de entregar las viviendas prometidas; para el caso de que no fuera posible dicha entrega, DEBO DECLARAR Y DECLAROresuelto el referido contrato, CONDENANDOa la demandada ESEDEGE PATRIMONIAL SLU a restituir el solar que le fue entregado por los actores en virtud del contrato de permuta en el mismo estado en el que se encontraba, libre de cargas y gravámenes, así como la cantidad de 100.725,72 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios; si no fuera posible dicha restitución, habrá de entregar la cantidad de 132.222 euros, como valor del solar, más la suma de 100.725,72 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios. Las cantidades se han de incrementar con los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda. Y D EBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada EXCAVACIONES EXHIBEL SL de todos los pedimentos, si que proceda la resolución del contrato de compraventa celebrado entre ambas demandadas en fecha 2 de mayo de 2007.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 16 de octubre de 2014, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Por la parte actora del presente proceso, don Amador y don Braulio , se ejercitan diversas acciones personales, acumuladas de forma subsidiaria, frente a las demandadas entidades mercantiles ESEDEGE PATRIMONIAL, S.L.U. y EXCAVACIONES EXHIBEL, S.L., cuales son: 1.- Una acción principal, dirigida a ambas demandadas para obtener el cumplimiento del contrato de permuta de bienes inmuebles celebrado entre los demandantes y la entidad mercantil demandada ESEDEGE PATRIMONIAL, S.L.U. en fecha 10 de marzo de 2004 y elevado a público mediante escritura de fecha 13 de septiembre de 2005, consistente en la cesión de solar a cambio de obra futura, en virtud del cual los demandantes entregan a la demandada una determinada finca urbana, comprometiéndose la demandada a desarrollar una promoción inmobiliaria en el solar sobre el que se ubica dicha finca urbana y a entregar a aquellos dos viviendas de las resultantes de la mencionada promoción. 2.- Una acción, subsidiaria de la anterior, para el caso de imposibilidad de cumplimiento del contrato de permuta, dirigida a la resolución de este contrato y la misma resolución del contrato de compraventa celebrado entre ESEDEGE PATRIMONIAL, S.L.U. y la entidad mercantil codemandada EXCAVACIONES EXHIBEL, S.L., formalizado mediante escritura pública de fecha 2 de mayo de 2007, en sus respectivas posiciones de vendedora y compradora, en virtud del cual la primera vende a la segunda el solar objeto de la anterior permuta, asumiendo y subrogándose la compradora en todas cuantas condiciones y obligaciones se pactaron con don Amador y don Braulio en el contrato de permuta, entre ellas la obligación de entrega de las viviendas a los actores. Con solicitud de condena solidaria de las demandadas a la restitución del solar libre de cargas y gravámenes, y a la indemnización de daños y perjuicios, por importe de 143.893,88 euros. 3.- Una tercera acción, subsidiaria de la anterior, para el caso de imposibilidad de restitución del solar libre de cargas y gravámenes, manteniéndose la solicitud de declaración judicial de la resolución de ambos contratos, con pretensión adicional de la condena solidaria de las demandadas a la indemnización de daños, por el valor del solar, cuantificado en 132.222 euros, y perjuicios, cuantificados en 143.893,88 euros.

La sentencia de primera instanciaha estimado parcialmente la demanda, condenando a la demandada ESEDEGE PATRIMONIAL, S.L.U. al cumplimiento del contrato de permuta, entregando a los actores las viviendas comprometidas y, para el caso de imposibilidad de dicha entrega, declarando la resolución del contrato de permuta y condenando a la demandada ESEDEGE PATRIMONIAL, S.L.U. a restituir el solar que le fue entregado por los actores, en el mismo estado en que se encontraba, libre de cargas y gravámenes, más el pago de la cantidad de 100.725,72 euros como indemnización de daños y perjuicios; sustituyendo la obligación de restitución del solar, caso de resultar imposible, por la entrega de la cantidad de 132.222 euros como valor del solar. Absolviéndose a la codemandada EXCAVACIONES EXHIBEL, S.L. de todos los pedimentos formulados en su contra.

La ratio decidendide la resolución judicial radica, esencialmente y por lo que interesa a los efectos de esta segunda instancia, en la consideración de que, analizando la conducta de los demandantes tras tomar conocimiento de la celebración del contrato de compraventa entre las mercantiles demandadas, intentando reclamar al representante legal de la mercantil ESEDEGE PATRIMONIAL, S.L.U. el cumplimiento del contrato y sin reclamación extrajudicial a la otra codemandada, y estimando que no se ha practicado medio de prueba alguno que permita tener por cierta la afirmación de la demandada en orden a la aceptación por aquellos de la sustitución del primitivo deudor y la voluntad de liberar a éste de sus obligaciones, se concluye que no ha existido dicho el consentimiento de los acreedores en dicha sustitución de la persona del deudor, no quedando éste liberado de sus obligaciones en el contrato de permuta.

Contra la referida resolución se alza la parte demandada ESEDEGE PATRIMONIAL, S.L.U. por medio del presente recurso de apelación, basado en unas alegaciones en las que subyace la denuncia de una errónea valoración de la prueba con relación a la existencia de consentimiento tácito de los demandantes a la cesión del contrato de permuta realizada por la mercantil demandada apelante a favor de la otra mercantil codemandada, de lo que se desprende la efectividad de dicha cesión contractual frente a los actores y la falta de legitimación pasiva de la apelante.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

El recurso es resuelto en los siguientes términos

1.-De conformidad con jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cesión del contratoes una figura jurídica admitida plenamente en el derecho comparado de los países de nuestro entorno cultural, y que no aparece regulado en nuestro derecho normativo, salvo en la Ley 513 de la Compilación de Navarra. Dicha cesión del contrato, de creación jurisprudencial y doctrinal, tiene su base en el art. 1255 del Código Civil , que proclama el principio de la libertad contractual, y puede definirse como aquél acuerdo de todas las voluntades contractuales, que produce la transmisión del conjunto de los efectos de un determinado contrato a un tercero, pero siempre entendiendo dicha cesión con carácter unitario, o sea, con todo lo explicitado en el primitivo contrato, o sea, sin que suponga la sustitución de un contrato por otro posterior, pues en este caso surgiría la figura de la novación ( STS 19 septiembre 1998 ). La voluntad negocial en la cesión de contrato queda claramente proyectada en cuanto produce atribución de los efectos de un contrato a persona distinta de la que lo concluyó, pasando la relación bilateral a trilateral y produciendo como efecto característico que el cedente quede desligado del contrato y el cesionario subrogado en su lugar ( STS 4 febrero 1993 ). Como afirma la STS 9 julio 2003 , la estructura de dicho negocio jurídico consiste en la transmisión de una posición contractual ( sentencia de 21 de diciembre de 2000 ), la subrogación por el cesionario en la posición contractual íntegra del cedente con todos sus derechos y obligaciones ( SS. 14 Jun. 1985 y 5 Dic. 2000 ), la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual, operando con carácter unitario, es decir, con todo lo comprendido en el contrato que se cede ( STS 9 de diciembre de 1999 ). No supone la sustitución de un contrato por otro posterior ( Sentencias 19 Sep. 1998 y 9 Dic. 1999 ) sino la subrogación de una persona --cesionario-- en el haz de derechos, obligaciones y demás efectos jurídicos de un contrato que persiste, de tal manera que aquella sustituye a quien actúa como cedente ( STS 27 noviembre 1998 ). Como consecuencia del contrato de cesión, los efectos jurídicos se proyectan en una triple dirección: cedido --cuyo consentimiento es indispensablea diferencia de lo que ocurre con la cesión de derechos ( SSTS. 9 diciembre 1997 , 27 noviembre 1998 y 21 diciembre 2000 , entre otras)--, cedente y cesionario.

Es clara la jurisprudencia según la cual la cesión de un contrato requiere para su plena eficacia el consentimiento del cedido; faltando dicho consentimiento por parte del cedido, carece de legitimación activa la demandante para ejercitar la demanda contra los recurrentes ( STS 16 marzo 2005 ). Así, puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión ( SSTS de 28 abril 1966 , 6 marzo 1973 y 25 abril 1975 ).

2.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado desde siempre la modalidad del consentimiento tácito, que ha de resultar clara y concluyentemente de los actos realizados ( STS 11 marzo 1961 ) y necesita, para ser apreciado, fundarse en actos concluyentes e inequívocos que no ofrezcan la posibilidad de diversas interpretaciones ( STS 25 noviembre 1960 ). Dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 Código Civil ), se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1.982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios). En los mismos términos, la STS de 26 de mayo de 1986 , al afirmar que existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de su voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ('acta concludentia')y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de dudas, de suerte que el comportamiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia. También se encuentran pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido de que el deber de un comportamiento coherente que se deduce de una conducta seria que justifica una confianza y crea un estado que resulta contrario al ejercicio de los derechos opuestos a la decisión establecida ( SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 ). Pronunciándose en los mismos términos el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 Abril 1988 y 198/88 , de 24 de octubre).

En este orden de cosas, ha de traerse a colación el criterio jurisprudencial plasmado en la STS de 9 de junio de 2004 , que se pronuncia en los mismo términos antes expuestos, acogiendo la clásica doctrina del Tribunal Supremo sobre el silencio en la relación jurídica, en el sentido de que el silencio de uno de los contratantes adquiere una especial relevancia, cuando ante una declaración del otro interesado el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar. En tales supuestos, si el que debe y puede hablar, calla, ha de reputarse que consiente, en aras de la buena fe( sentencias de esta Sala de 24 de enero de 1957 , 14 de julio de 1963 y 17 de noviembre de 1995 ).

3.-Tras nuevo examen de las actuaciones practicadas en el proceso, esta Sala participa de la valoración probatoria realizada por el Juzgador a quo, así como la trascendencia jurídica de los hechos tenidos por acreditados, asumiendo plenamente las conclusiones extraídas, en el sentido de no apreciar la existencia del consentimiento tácito atribuido por las apelante a los actores respecto de la cesión del contrato de permuta a favor de la mercantil codemandada, excluyendo la pretendida exoneración de la apelante de sus obligaciones contractuales en el marco del contrato de permuta celebrado en su día con los actores. Así:

Es claro el conocimiento por los demandantes de la realidad de la cesión del contrato de permuta llevada a cabo por parte de la mercantil ESEDEGE PATRIMONIAL, S.L.U. a favor de la mercantil codemandada EXCAVACIONES EXHIBEL, S.L., realidad que se obtuvo en los meses de noviembre-diciembre de 2007, cuando aquellos observaron el inicio de la ejecución de las obras por parte de la mencionada entidad, y que quedó corroborada formalmente a través de la información obtenida del Registro de la Propiedad en fecha 5 de enero de 2009.

Sin embargo, excluido el consentimiento expreso de los demandantes respecto de la cesión del contrato de permuta realizada por la contratante ESEDEGE PATRIMONIAL, S.L.U. y la consiguiente exoneración de la misma de sus obligaciones contractuales, no existen elementos en el comportamiento de los demandantes que pueden ser interpretados claramente como representativos de un consentimiento tácito a dicha cesión contractual, al carecer de esta virtualidad las circunstancias e indicios invocados por la parte apelante a tal efecto. Efectivamente:

- Es cierto que la formulación de las pretensiones de la parte demandante en el Suplico de la demanda adolece de una falta de rigor técnico jurídico con relación a los términos en que se ejercita la acción de cumplimiento del contrato de permuta, al dirigirse esta pretensión no sólo frente a la mercantil que detenta la condición de parte en el mencionado contrato (ESEDEGE PATRIMONIAL, S.L.U. ) sino además frente a una entidad mercantil, EXCAVACIONES EXHIBEL, S.L., tercero ajeno a la relación contractual de permuta; ello en contradicción con las alegaciones y fundamentación jurídica de la propia demanda, dirigidas a negar virtualidad a la sustitución de la figura de deudor pretendida por la demandada ESEDEGE PATRIMONIAL, S.L.U. como consecuencia de la cesión del contrato de permuta a favor de la codemandada. Sin embargo, la expresada circunstancia no puede ser considerada como un indicio del consentimiento tácito de los actores a la cesión contractual (reiteradamente negada a todo lo largo de la demanda), sino a lo sumo como una deficiente formulación de la pretensión, que ha obtenido la correspondiente respuesta por parte del órgano judicial a través de la apreciación de la falta de legitimación pasiva de la mercantil pretendidamente cesionaria, EXCAVACIONES EXHIBEL, S,L, y el consiguiente pronunciamiento absolutorio respecto de la misma.

- Tampoco puede ser considerado como elemento indiciario del consentimiento tácito de los demandantes el mero hecho de la mayor o menor tardanza en la interposición de la presente demanda tras el efectivo conocimiento por su parte de la cesión del contrato de permuta. Sin que resulte de aplicación al caso la doctrina del silencio en la relación jurídica, en los términos antes expuestos, al no apreciarse la concurrencia de circunstancia alguna que generase el deber de los demandantes de pronunciarse sobre una cesión contractual realizada a sus espaldas, sin su inicial conocimiento y sin su expreso consentimiento. Existiendo, por el contrario, un dato que a nuestro entender justificaría la presunción de la negativa de los actores a la sustitución de la persona del deudor en el marco del contrato de permuta, cual la constatación por los mismos, poco tiempo después del conocimiento de la cesión del contrato de permuta, conocimiento adquirido con ocasión del inicio de las obras por la contratista EXCAVACIONES EXHIBEL, S.L., de la frustración del proceso constructivo, con abandono de la contratista tras la ejecución de los trabajos de encofrado y cimentación. Circunstancia, la expresada, unida a la inmediata comprobación de la realidad de constitución de cargas y gravámenes (hipoteca y embargos) sobre la parcela de autos, que sin duda alguna evidenciaban la mínima solvencia y disposición de la mercantil EXCAVACIONES EXHIBEL, S.L. para afrontar el proceso constructivo que habría de desaembocar, en definitiva, en la entrga de las dos viviendas comprometidas a favor de los actores en el marco del contrato de permuta. Siendo ilusorio que los demandantes prestasen su consentimiento a un cambio en la persona de su deudor en las circunstancias y términos expresados.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, entidad mercantil ESEDEGE PATRIMONIAL, S.L.U. , contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2011 dictada por el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vélez-Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 532/2010, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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