Sentencia Civil Nº 507/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 71/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00507/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, presidenta y doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.507

En la ciudad de Ourense a doce de diciembre de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, seguidos con el n.º 44/13, Rollo de apelación núm. 71/14, entre partes, como apelante la entidad Banco Santander, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. José Antonio González Neira, bajo la dirección de la letrada Dª Deborah Olavarria y, como apelado, D. Nicanor , representado por el procurador de los tribunales D. José Antonio Roma Pérez, bajo la dirección del letrado D. Pablo Arce Nogueiras.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Alberto Pérez Rivas, en nombre y representación de Nicanor , contra BANCO SANTANDER S.A. y:

Declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 15 de junio de 2005, por importe de cincuenta mil euros (50.000€) debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de ésta.

En cuanto a los intereses y costas debe de estarse a lo previsto en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de esta resolución '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante Don Nicanor solicita en el procedimiento del que el presente recurso trae causa que se declare la nulidad o, alternativamente, la resolución del contrato u orden de suscripción en virtud del que adquirió la titularidad de participaciones preferentes de la entidad Unión Fenosa Preferentes SA, por un valor nominal de 50.000 euros. Se indica en la demanda que el actor, de setenta y cuatro años de edad, de profesión albañil, actualmente jubilado percibiendo una pensión mensual de 600 euros aproximadamente, es cliente de la entidad demandada Banco Santander, desde hace más de cuarenta años, concretamente de la sucursal de Ribadavia, habiendo depositado siempre su confianza en los sucesivos directores y empleados de la oficina, fiándose siempre de sus consejos sobre los productos ofertados, al carecer de conocimientos financieros. En el año 2005, la subdirectora de la sucursal Doña Purificacion le llamó insistentemente ofreciéndole un producto nuevo que le dijo que era totalmente seguro, con alta rentabilidad, con el principal garantizado y con posibilidad de disponer del mismo cuando quisiera, y fiándose de su consejo acudió a la oficina donde firmó lo que consideró que era un depósito a plazo fijo con buenos intereses, suscribiendo la documentación que le fue indicada el día 15 de junio de 2005, invirtiendo 50.000 euros que poseían de un depósito a plazo fijo del que tuvo que disponer anticipadamente. Meses antes de la interposición de la demanda, al comprobar que los intereses que le abonaban disminuían de forma importante, acudió a la entidad solicitando información y allí le dijeron que había adquirido participaciones preferentes de la entidad Unión Fenosa Preferentes, SA. Aparece así que el día 15 de junio de 2005 el actor firmó una orden de suscripción de valores por la que adquirió participaciones preferentes de la entidad citada por un valor nominal de 50.000 euros y manifestando desconocer la realización de esa operación al considerarse únicamente titular de un depósito tradicional solicita la nulidad del contrato suscrito basando la demanda en la existencia de un error como vicio del consentimiento, al no haber sido nunca informado de las características y los riesgos del producto suscrito. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la caducidad de la acción al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de adquisición de los valores hasta el momento de presentación de la demanda y, en relación al fondo, aduce que el error invalidante del consentimiento carece de base alguna pues el actor tenía conocimientos financieros y además fue informado de las características del producto suscrito por los empleados de la entidad y a través de la documentación contractual suscrita y del tríptico resumen del folleto informativo de la emisión que le fue entregado tomando la decisión de invertir en participaciones preferentes de la entidad Unión Fenosa SA, con la finalidad de buscar una mayor rentabilidad a sus ingresos. Añade que su intervención se limitó a la de un simple intermediario, sin labores de asesoramiento, no asumiendo por ello en ningún caso la posición de garante, fiador o responsable de la solvencia de la emisora. Por otro lado, mantiene también la entidad que desde que se habían contratado los productos hasta el momento de la presentación de la demanda, el demandante percibió los correspondientes intereses sin manifestar protesta, reclamación o reparo, pretendiendo dejar sin efecto el contrato desde el momento en que la rentabilidad de los mismos decayó. Por todo ello la demandada solicitó que se desestimase íntegramente la demanda. La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la pretensión actora declarando la nulidad del contrato suscrito entre las partes y, frente a dicha resolución, interpone la entidad el presente recurso de apelación impugnando todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia que considera que incurre en error en la valoración de la prueba sobre el incumplimiento por parte de la entidad de sus obligaciones contractuales, sobre su conclusión en relación a la experiencia y conocimientos en materia de inversión del actor y sobre los actos propios del demandante que evidencian su conocimiento del producto adquirido, así como error en la aplicación de la normativa no vigente en el momento de la contratación, falta de valoración de algunas de las pruebas e indebida apreciación del error como vicio del consentimiento.

SEGUNDO.-Consta debidamente acreditado que el día 15 de junio de 2005, Don Nicanor , de setenta y cuatro años de edad, cursó a la entidad Banco Santander una orden de suscripción de una participación preferente de la entidad Unión Fenosa Preferentes SA, por un valor de 50.000 euros. La emisión de dichas participaciones estaba registrada en la Bolsa de Luxemburgo, con el carácter de valores perpetuos, es decir, sin fecha de vencimiento, y su última cotización en dicha Bolsa fue el 4 de mayo de 2006 a un precio de 99,75%. Sobre la naturaleza y regulación de las participaciones preferentes ha de indicarse que se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que lo invertido no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición fue redactada por el apartado diez del artículo 1 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho, la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora de ahí que pueda definirse como un producto financiero con altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones.

El Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, que es, en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España. Otra de las características de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente, al pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora, y su liquidez solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad es difícil que se produzca la liquidez.

Las consideraciones anteriores bastan para constatar que las participaciones preferentes son un producto complejo, como se deduce del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías: de una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento, calificando explícitamente como no complejos las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; los instrumentos del mercado monetario, las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación con ese instrumento.

Ni la deuda subordinada ni la participación preferente se incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres requisitos indicados, por lo que deben calificarse como productos complejos, como la propia CNMV entendió en la Guía sobre Catalogación de Instrumentos Financieros (de carácter informativo, no normativo), publicada el 14 de octubre de 2010 y cuyo Anexo I incluye ambos instrumentos como instrumentos financieros complejos. La consecuencia jurídica de ello es que la empresa de servicios de inversión, entre las que se incluyen las entidades de crédito, que asesora, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones y, entre ellas, una obligación de información imparcial clara y no engañosa, que se refuerza cuando estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de consumidores y usuarios, redactado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre, impone que debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y, en particular, sobre sus condiciones jurídicas y económicas, debiendo esa información ser comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado con la inversión sobre la información. Sobre la información que la entidad bancaria estaba obligada a ofrecer ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante una orden de suscripción concertada con antelación a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó los artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , al trasponer a nuestro ordenamiento las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE , y por ello, al tiempo de la celebración del contrato, 1 de junio de 2005, el mismo se regía por la Ley del Mercado de Valores, en su redacción entonces en vigor y por el RD 629/1993, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, derogado por el RD 217/2008, siendo de aplicación su artículo 16 relativo a la información de la clientela, que establece en su apartado 2 que las entidades de crédito deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Y en su Anexo, bajo el título 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras como son los de imparcialidad y de buena fe (artículo 1), cuidado y diligencia (artículo 2), recabar información de los clientes para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (artículo 4), Esta información es clave y tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. Especial importancia al respecto encierra el artículo 5 sobre las obligaciones de información, cuando prescribe:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 destaca la importancia de las obligaciones dimanantes del deber de información, al señalar: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Sobre este deber de información precontractual y contractual que requiere este tipo de instrumentos financieros, debe recordarse también lo sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 que señaló que 'la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo que se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal'. Añade así que 'en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Respecto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, debe señalarse que es la propia entidad la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes.

TERCERO.-El debate se centra en este caso en dilucidar si Don Nicanor conocía las concretas características del producto suscrito o si en la formación de su voluntad incidieron factores externos y no imputables que le llevaron a hacerse una representación errónea sobre lo que adquiría; ya que se solicita la nulidad del contrato en base a ese error. Según el artículo 1.261 del Código Civil no hay contrato sino cuando concurren tres elementos: consentimiento, objeto y causa. Respecto del consentimiento, el artículo 1.265 lo declara nulo cuando, entre otras causas, ha sido prestado por error, pero no todo error determina la nulidad de un contrato, pues para que invalide el consentimiento y dé lugar a la nulidad, el artículo 1.266 exige que deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Todo contratante que afirme haber sufrido error al contratar debe probar tanto la realidad del mismo como la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 contiene la doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio del consentimiento, señalando:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero ; 295/1994, de 29 de marzo ; 756/1996, de 28 de septiembre ; 434/1997, de 21 de mayo ; 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda, quien lo sufrió, quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad-autonomía de la voluntad, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1997 -:

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esta consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una nueva posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1.266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre las personas, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo - sentencias de 4 de enero de 1982 ; 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1.261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquél, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1987 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquéllas, explicable por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 ; 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio ; 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2.013 y 20 de enero de 2.014 , dictadas en relación a contratos de permuta de tipos de interés o swaps.

En este caso, centrándose la cuestión en averiguar si el actor conocía el producto adquirido o se lo representó erróneamente, es preciso examinar tres puntos estrechamente vinculados: la naturaleza y características de los títulos, su complejidad o sencillez; el perfil del comprador, esto es, la formación y experiencia en materia económica del cliente y la actuación de la entidad financiera, su diligencia en el cumplimiento de su labor de información y asesoramiento al cliente para que tuviese pleno conocimiento del producto y de las consecuencias de la suscripción.

Habiéndose establecido ya que el producto adquirido, participaciones preferentes, son un producto complejo, sin duda alguna, es preciso analizar seguidamente el perfil del inversor. Y, al efecto se comparten plenamente las conclusiones que se contienen en la sentencia recurrida. El demandante Don Nicanor se encuentra actualmente jubilado, habiendo trabajado siempre como albañil, no existiendo constancia alguna de que tuviese preparación y conocimientos en materia bancaria en general y, sobre los específicos productos adquiridos, en particular, tratándose de un mero consumidor que invertía su dinero en productos garantizados, llegando incluso a disponer anticipadamente de un depósito a plazo para suscribir las participaciones preferentes, por indicación de la empleada de la sucursal. Mantiene la demandada que era una persona acostumbrada a invertir en diferentes tipos de productos como pagarés del propio banco o en fondos de inversión, y si bien es cierto que el actor había adquirido pagarés del Banco Santander y había invertido en dos fondos diferentes, Fondo Santander Ahorro Diario 2, FI, y Fondo Santander Renta Fija Corto Plazo FI, los primeros no pueden equipararse a las participaciones preferentes, siendo éstas un producto de alto riesgo y de carácter perpetuo mientras que aquéllos tenían un plazo de vencimiento determinado y contaban con la garantía de uno de los bancos más solventes del mundo. Tampoco pueden equipararse a los productos suscritos los fondos en que había invertido el actor, posiblemente asesorado por la propia entidad, pues según ha declarado en el juicio la empleada de la misma esos fondos tenían un riesgo bajísimo. Por ello la contratación de los productos no hace cambiar el perfil minorista en el sentido clásico del término, es decir, un perfil ahorrador/conservador, que efectuaba pequeñas inversiones sin riesgo, o con riesgo muy limitado, del demandante. También mantiene la entidad que en el momento de la contratación no estaba obligada a valorar la adecuación del producto al perfil del cliente, exigencia introducida mediante la reforma de la Ley del Mercado de Valores operada por la Ley 47/2007, pero lo cierto es que la normativa vigente en el momento además de obligarla a informar al cliente también le exigía solicitarle información para su correcta identificación, su situación financiera, experiencia inversora, etc., y en este caso, la testigo, subdirectora de la sucursal, desconocía completamente su nivel de formación, estudios, actividad profesional, etc, incumpliendo al ofrecerle las participaciones preferentes la normativa legal que la obligaba.

Sobre la actuación de la entidad ha de señalarse que cuando una entidad financiera ofrece a sus clientes participaciones preferentes emitidas por otra entidad está actuando como comisionista de ésta y, en consecuencia, frente al cliente, la entidad colocadora actúa por cuenta de la entidad emisora. De hecho la parte demandada ha aportado a los autos un documento suscrito por el actor en el que éste dice haber sido informado de las características y riesgos del producto y que ha decidido proceder, una vez hecho su propio análisis, a suscribirlo por importe de 50.000 euros, información que debe enmarcarse dentro del deber de asesoramiento que toda entidad financiera que ofrece productos de inversión a clientes minoristas adquiere frente a éstos cuando, como ocurre en este caso, les oferta productos complejos y de riesgo, y de desaconsejar su suscripción cuando el cliente no asuma consciente y debidamente informado los riesgos de la operación. De ello se deduce que efectivamente la demandada tenía una obligación de asesoramiento y, desde luego, no puede entenderse que una entidad financiera, que opera siempre con ánimo de lucro, preste un servicio de asesoramiento sin estar obligada a ello; siendo obligación suya, según se ha expuesto informar detalladamente al suscriptor de la naturaleza y los riesgos del producto, al tratarse de un producto complejo que se estaba ofreciendo a una persona sin experiencia en esta clase de inversiones. Pues bien el cumplimiento de esa obligación de información no puede considerarse acreditado por la entidad a la que incumbía la prueba. El demandante afirma que era cliente desde hace muchos años de la sucursal que la demandada tiene en Ribadavia y que, confiando en la relación que tenía con los empleados de la sucursal, aceptó el producto que le aconsejó la subdirectora como un producto nuevo que ofrecía mayor rentabilidad y disponibilidad que el depósito a plazo, del que tuvo que disponer para contratarlo, sin que le proporcionaran mayor explicación sobre los posibles riesgos de la operación. Frente a tal información ciertamente errónea, o, al menos parcial, la documentación obrante en autos en modo alguno permitiría al actor obtener un conocimiento más preciso sobre el producto. La orden de valores firmada el día 15 de junio de 2005 no contiene información alguna sobre las características de las participaciones preferentes. Únicamente refleja la denominación del producto y la suma invertida, encabezándose con la expresión PRODUCTO AMARILLO, y más menciones, que se limitan a indicar que el pago de la remuneración de cada trimestre está condicionado a la obtención de un beneficio distribuible suficiente, sin más precisiones sobre tal forma de distribución, lo que nada podía aclarar a una persona ajena a los mercados financieros. En la propia orden se hace constar que el ordenante manifiesta tener a su disposición y haber leído antes de la firma de la orden el tríptico resumen del folleto de admisión a cotización con todas las características de las participaciones preferentes del emisor y que conoce los riesgos de la emisión. Tal declaración de ciencia, como se ha expuesto, no constituye una presunción iuris et de iure, de haberse cumplido la obligación de información ni de que el inversor conozca los riesgos, siendo simplemente una presunción de correspondencia con la realidad que puede ser desvirtuada demostrando la inexistencia de esa correlación. De esa declaración, por tanto, no puede extraerse sin más que la información se hubiera proporcionado, pero además aunque el folleto efectivamente se entregase al actor, la detenida lectura del mismo evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, que era que el cliente tuviera un perfecto conocimiento del producto. Así, la inclusión de información genérica, el recurso a frases largas con frases subordinadas y el uso de términos técnicos de difícil comprensión para el profano, valorado en su conjunto en vez de aportar al cliente elementos de juicio suficiente para hacerse una representación real del producto, dificultaba su recta comprensión. Las notas principales del producto no se resaltan; así no se indica que no es un depósito bancario y que, por ello, no está garantizado como tal; no se explica suficientemente que es un producto perpetuo y sus efectos; se hace referencia al mercado A.I.A.F. pero no se hace constar su forma de funcionamiento ni el modo en que se podía vender el producto cruzando, en la propia entidad, órdenes de venta y compra; el elevado riesgo de iliquidez que existía en caso de una bajada de cotización, etc. Y ello, unido a que no existe constancia alguna de que se hubiera entregado con la antelación suficiente para su estudio hace que deba de considerarse que, no ha resultado probado que ni por escrito ni verbalmente se hubiera proporcionado al actor una información que reuniera los requisitos legales sobre el producto que se le ofrecía. Atendiendo al perfil del demandante es claro que el esfuerzo de información que había que realizar para explicar las características de este producto financiero, toda vez que se trata de una persona ajena al ámbito económico financiero y sin conocimientos especializados que difícilmente podía conocer por sí misma otra cosa que lo que se le decía por los empleados de la demandada, es decir, que era un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez. A estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 proclama que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación al error'. Y en esta situación no podía exigirse al cliente que de otra forma, accediendo a medios externos a la entidad, se informase de unos riesgos que ni siquiera era consciente de que podían existir, contratando incurriendo en un error que es, de todo punto excusable.

Mantiene la entidad que el actor vino cobrando los intereses devengados por el producto sin manifestar protesta o reparo, lo que ha de entenderse como una confirmación tácita del contrato. Tal alegación no puede admitirse. Los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error no pueden considerarse actos propios o de confirmación. Resultaba necesario que el actor hubiera constatado el alcance y la transcendencia del error, y a continuación, procediese a realizar un acto concluyente que implicase su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente. No existiendo en el presente caso ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad del actor de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que conoció el vicio o error invalidante. No hay ningún acto propio del consumidor, sino del que paga y la aceptación de intereses no es un acto propio, pues toda persona que deposita una cantidad en una entidad bancaria es con la finalidad de obtener un rendimiento, pudiendo en este caso el actor suponer que los intereses derivaban de una especie de contrato de depósito como el que creía haber suscrito. Por todo ello concurriendo todos los requisitos necesarios para que el error invalide el consentimiento, es procedente desestimando el recurso de apelación interpuesto confirmar la resolución recurrida en su integridad.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición de las costas al apelante.

Procede, finalmente, decretar la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad bancaria Banco Santander S..A, el procurador de los tribunales D. José Antonio González Neira, contra la sentencia, de fecha 13 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia , en autos de Juicio Ordinario nº 44/13, rollo de apelación nº 71/14, cuya resolución consecuentemente se confirma en sus propios términos; imponiendo expresamente a la apelante las costas causadas en este procedimiento.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.