Sentencia Civil Nº 507/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 51/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 51/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT FELIU DE LLOBREGAT

JUICIO VERBAL NÚM. 78/2012

S E N T E N C I A Nº 507/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 78/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de DOÑA Adelaida Y DON Manuel , representado por el procurador D. PERE MARTI GELLIDA y dirigido por la letrada DOÑA MARIA CHACÓN MURILLO, contra DOÑA Clemencia , representado por el procurador D. CARLES FERRERES VIDAL y dirigido por el letrado D. MOISÉS VALLS LÓPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de julio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Adelaida y Manuel frente a Secundino y Clemencia , se atribuye a la actora la guarda de Juan Francisco y Amadeo a Adelaida y Manuel , con suspensión de la patria potestad de sus progenitores.

Se fija el siguiente régimen de visitas entre los menores y Clemencia :

1º) Un periodo de tres meses en que las visitas se realizarán en un punt de trobada, dos horas semanales a determinar por el punt según su disponibilidad y los horarios escolares de los menores y laborales de la Sra. Clemencia .

2º) Transcurridos estos tres meses y salvo informe negativo emitido por los profesionales del punt de trobada, visitas semanales de tres horas fuera del punt de trobada, acudiendo la demandada a recoger a sus hijos los domingos al domicilio en que residan con los abuelos los domingos a las 17:00 horas y restituyéndolos al mismo los domingos a las 20:00 horas.

3º) Transcurrido este periodo,

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar en que los recogerá la Sra. Clemencia y los restituirá al mismo el lunes al inicio de las clases.

- Los miércoles, en que la demandada recogerá a los menores en el centro y los restituirá al domicilio en que residen con los abuelos a las 21:00 horas.

En el tercer periodo se fija el siguiente régimen de estancias de la demandada con sus hijos en periodo de vacaciones:

Vacaciones estivales: corresponderá a la madre el mes de Julio los años pares y el de Agosto los años impares, en ambos casos desde el día 1 del mes correspondiente a las 10:00 horas en que los recogerá en el domicilio de los abuelos hasta el 31 a las 21:00 que los restituirá en el mismo.

Vacaciones de Navidad, corresponderá a la madre desde el día siguiente al inicio de las mismas a las 10:00 horas hasta el 31 de Diciembre a las 17:00 horas los años pares y desde ese momento hasta el día anterior al inicio de las clases a las 21:00 horas los años impares, recogiendo y restituyendo a los menores en el domicilio de los abuelos.

Vacaciones de Semana Santa: corresponderá a la madre desde el día siguiente inicio de las mismas a las 10:00 horas hasta el día de Miércoles Santo a las 17:00 horas los años pares y desde ese momento hasta el día anterior al inicio de las clases a las 21:00 horas los años impares, recogiendo y restituyendo a los menores en el domicilio de los abuelos.

Al régimen de comunicaciones vía telefónica o por cualquier otro medio de comunicación no se establecen limitaciones (más allá de las lógicas derivadas de los horarios descolares y de descanso de los menores), no limitando a ninguno de los progenitores la posibilidad de comunicarse con sus hijos cuando esté en compañía del otro.

No procede expresa condena en costas procesales a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. Se ha seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 16, el procedimiento ordinario de referencia que tenía por objeto la atribución de la guarda y custodia de Amadeo y Juan Francisco a los abuelos paternos, con suspensión de la responsabilidad parental a los padres y establecimiento para éstos de un régimen de visitas. La demanda se basaba en la estancia intermitente de los menores con los abuelos paternos desde el año 2005 (los menores nacieron en NUM000 y en NUM001 ), siendo continuada desde el año 2008, situación que se ha mantenido hasta la demanda.

La sentencia estima parcialmente la demanda, acuerda la atribución de la guarda a la Sra Adelaida y al Sr. Manuel con suspensión de la patria potestad a sus progenitores y establece un régimen de visitas de carácter progresivo con la madre, Sra. Clemencia , único progenitor personado en este proceso

Frente a esta decisión interpone recurso de apelación Dª Clemencia . El único pronunciamiento impugnado es el referente a la suspensión de patria potestad a la misma, considerando que lo más beneficioso para Amadeo y Juan Francisco no existiendo una situación de sustracción ni de violencia, ni de riesgo hacia los menores por el consumo de tóxicos, es la atribución de la responsabilidad parental a la madre con su abuela paterna . Argumenta a tal fin que existe el apego suficiente y que la única falta que se le puede atribuir a la madre es que no ha tenido recursos económicos por su reiterada situación de desempleo y por los incumplimientos del padre al sustento cuando está en condiciones de hacerlo

El recurso es opuesto por el Ministerio Fiscal sin que la parte actora se haya personado en la alzada

SEGUNDO.-Se aceptan íntegramente los fundamentos de la resolución recurrida.

Una primera consideración relevante es la relativa a los motivos de presentación del recurso de apelación. En efecto, el artículo 465 de la LEC establece que el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Pues bien, en el recurso no se invoca error en la valoración de la prueba ni se recoge indebida aplicación del ordenamiento jurídico. Se limita por tanto a aceptar los hechos que aparecen como probados, y que por lo tanto son los que sirven de base a esta resolución, y a dar una interpretación distinta a su alcance, expresando que no son definitivos para acreditar una situación de abandono y desamparo de los menores, que no demuestran el incumplimiento reiterado y que no conforman la base de la suspensión de la responsabilidad parental.

El artículo 236-6 del Código Civil de Cataluña establece que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes.

Tal y como resume la sentencia de esta misma Sala de fecha 18 de abril de 2012 , en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ).Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación , sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos.

Es cierto que el artículo 236-6 del CCC establece el desinterés e incumplimiento de las relaciones personales durante seis meses como causa de privación , pero no es menos cierto que ello va condicionado a tres factores especialmente relevantes. Por un lado a) aparece condicionado a la inexistencia de motivo que lo justifique, b) en segundo lugar aparece mediatizado por el beneficio de la menor, haciéndose preciso analizar por tanto si la medida de privación, con sus gravísimas consecuencias beneficia a María Cristina , y en tercer lugar , c) la decisión exige la ponderación con el concepto de la patria potestad o de la responsabilidad parental y sus exigencias. Desde este punto de vista, la patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio de los hijos menores. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia sus hijos, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

TERCERO.-En el caso de autos no puede esta Sala sino confirmar los criterios, ponderados y prudentes de la Magistrada de Instancia. No es preciso reiterar aquí lo que ya se contiene en la sentencia dictada como hechos probados y que no han sido controvertidos: Los menores desde el año 2008 han estado bajo la guarda de hecho de los abuelos paternos quienes les han dedicado no solo las atenciones propias de la convivencia, techo y alimentos, sino también la atención emocional precisa para el desarrollo de su personalidad, los cuidados inmediatos y les han procurado la formación en colaboración con los centros educativos , prestando la asistencia precisa y adoptando las decisiones inherentes no solo a la guarda sino también al conjunto de los derechos y deberes propios de la responsabilidad parental. Tanto de la prueba documental como de los informes técnicos y sociales se deriva esta realidad que es así mismo asumida por la Sra. Clemencia en la prueba de declaración de partes y en sus distintos escritos alegatorios reconociéndose que Amadeo y Juan Francisco están bien con los abuelos y que ellos deben mantener la guarda de los mismos.

La Sra. Clemencia manifiesta una imposibilidad material de prestar la asistencia mínima a sus hijos y ello se conforma en una imposibilidad o extrema dificultad de convivencia, de guarda, de atender y cuidar a sus hijos y al hilo de ello, de adoptar durante años las decisiones propias a la responsabilidad parental que han sido asumidas de forma continuada y no controvertida por los abuelos paternos contándose para ello con el auxilio de los servicios sociales.

Estas son las razones contenidas en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida y que sirve de base, por un lado, a la atribución de la guarda de forma excepcional a los abuelos y por otra, y como consecuencia de ello y de la realidad de la guarda de hecho visada por los servicios sociales desde 2008, a la suspensión de la potestad parental en el sentido expuesto en el nº 4 del artículo 233-10 del CCC. En este sentido, la suspensión aparece como la medida complementaria a la guarda e imprescindible para que puedan los guardadores adoptar el conjunto de decisiones necesarias para el bienestar y el beneficio de sus nietos, sin tener que consensuar las mismas con la madre ni con el padre, en un contexto de desentendimiento de sus hijos ( aunque sea por imposibilidad material) y de conflicto con la Sra. Clemencia quien, por otro lado primero podrá potenciar las relaciones afectivas necesarias con sus hijos a través del régimen de visitas y quien además podría recuperar la guarda y la responsabilidad parental acreditando la posibilidad de ello y el beneficio para los menores.

No procede sino la plena confirmación de la sentencia en este punto

CUARTO.-Visitas.-Debe sin embargo esta Sala, al amparo de lo establecido en el artículo 752 de la LEC entrar a conocer de oficio y en aplicación del principio de orden público en relación a la forma en que la Sra. Clemencia puede y debe relacionarse con los menores. En la sentencia ahora recurrida se establece un régimen progresivo en tres fases, dos de ellas en punto de encuentro y que culminaría, al cabo de seis meses con fines de semana alternos y mitad de vacaciones

Tras dictarse el auto de fecha 24 de marzo de 2015 dicho régimen quedó en suspenso, no habiéndose superado las fases del punto de encuentro y estando oficialmente suspendidos los contactos maternofiliales. Ahora bien, la exploración realizada a Juan Francisco y Amadeo puso de manifiesto el mantenimiento de relaciones periódicas y continuadas entre la Sra. Clemencia y sus hijos, consentidas por los titulares de la guarda, sin pernocta y con el beneplácito de los menores quienes expresaron el afecto hacia su madre y su interés por el mantenimiento de las visitas. A la vista de la falta de operatividad del régimen de contactos en el punto de encuentro y la falta de sometimiento de la Sra. Clemencia a los planes terapéuticos indicados, se deja sin efecto de forma definitiva el régimen de visitas fijado en la sentencia (suspendido el 24 de marzo de 2015 )

Se acuerda sin embargo el mantenimiento de un régimen de visitas abierto, sin determinación concreta de días y bajo las siguientes premisas: a) El mismo será de un máximo de dos sábados o dos domingos al mes, desde las 10 horas hasta las 20 horas, b) el día de visita precisará el visto bueno de los guardadores, abuelos paternos, con comunicación previa con tres días de antelación por parte de la Sra. Clemencia , c) El régimen de visitas se establece sin pernocta y sin fijación de mayores estancias en época vacacional. Cualquier ampliación del régimen para la cobertura de dichos periodos deberá ser el resultado del sometimiento de la Sra. Clemencia al plan terapéutico que se había marcado por el punto de encuentro familiar y decidido judicialmente previo informe positivo a tal fin. d)Las visitas podrán realizarse por los dos hermanos de forma simultánea o por separado.

CUARTO-COSTAS.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398,2 de la LEC al modificarse el régimen de visitas dadas las circunstancias actuales, no se hace pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Clemencia contra la sentencia de fecha 10 de Julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de LLobregat , debemos confirmar la misma, manteniéndose la suspensión de la responsabilidad parental de la Sra. Clemencia

Se acuerda de oficio la ratificación definitiva de la suspensión del régimen de visitas incorporado a dicha sentencia que fue acordada cautelarmente por auto de 24 de marzo de 2015.

En su lugar se acuerda el siguiente régimen de visitas :

a) Un máximo de dos sábados o dos domingos al mes , desde las 10 horas hasta las 20 horas, b) el día de visita precisará el visto bueno de los guardadores, abuelos paternos, con comunicación previa con tres días de antelación por parte de la Sra. Clemencia , c) El régimen de visitas se establece sin pernocta y sin fijación de mayores estancias en época vacacional. Cualquier ampliación del régimen para la cobertura de dichos periodos deberá ser el resultado del sometimiento de la Sra. Clemencia al plan terapéutico que se había marcado por el punto de encuentro familiar y será decidido judicialmente previo informe positivo a tal fin y d) Las visitas podrán realizarse por los dos hermanos de forma simultánea o por separado

No se hace imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.