Sentencia CIVIL Nº 507/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 812/2015 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 812/2015

Procedimiento ordinario núm. 746/2013

Juzgado Primera Instancia 2 Cervera

SENTENCIA nº 507/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a uno de diciembre de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 746/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cervera, rollo de Sala número 812/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de abril de 2015 . Es apelante SENSTRONIC ESPAGNE, S.L.U., representada por la procuradora MªALBA RAZQUIN CARULLA y defendida por el letrado MARCELINO PAJARES VILLAROYA. Es apelada ROS ROCA, S.A., representada por la procuradora EULALIA CULLERE LAVILLA y defendida por el letrado ALFONS ESTEVE FLORENÇA. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYA I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2015 , es la siguiente: 'FALLO

QueDESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales María Alba Razquin Carulla, en nombre y representación de SENSTRONIC ESPAGNE SLU frente a ROS ROCA S.A.,DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada de todos los pedimentos efectuados contra ella, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, SENSTRONIC ESPAGNE, S.L.U. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 23 de noviembre de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace manifestando que la excepción que la parte demandada hace valer no sirve para atacar la acción ejercitada y que por lo tanto, no debería de haber sido estimada; que no ha existido incumplimiento de la parte actora que haya dada lugar a la terminación anticipada del contrato; que se ha infringido la doctrina de los actos propios; que no se ha acreditado ningún incumplimiento contractual por parte de Senstronic; que la indemnización por lucro cesante es procedente y que lo es según la prueba pericial de la parte actora y no la de la demandada que parte de base no acreditadas.

La parte demandada apelada se opone al recurso, solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia e insiste en que, en todo caso su pericial es la que calora adecuadamente el posible lucro cesante.

SEGUNDO.- En el caso que ahora se enjuicia la parte actora presentó demanda fundamentando la misma en un presunto incumplimiento contractual derivado del acuerdo de suministro firmado entre las partes y en virtud del cual la actora se comprometía a suministrar un número determinado de kits electrónicos a la demandada y esta a adquirirlos en la forma y circunstancias establecidas en el propio acuerdo. La demanda la fundamenta en el artículo 1101 del CC y solicita la indemnización de los daños y perjuicios causados por ese incumplimiento, singularmente la indemnización por lucro cesante derivado de los kits que dejó de adquirir y a los que se había comprometido la demandada.

Desestimada la demanda al apreciar la sentencia de primera instancia la concurrencia de laexcepctio non adimpleti contractus, la parte actora alega, como primer motivo de recurso, que no debe confundirse laexceptio non adimpleti contractusque la sentencia a quo usa para desestimar la demanda, con la resolución contractual ex art 1124 del CC , ya que persiguen finalidades distintas. La primera supone la suspensión temporal del contrato entretanto la parte denunciada no cumpla correctamente con su prestación, permitiendo a la contraria retener su parte del trato, mientras que en el caso de la resolución ex articulo 1124 CC lo que se solicita es la finalización del contrato y de la relación obligatoria, con las consecuencias que le sean inherentes. A ello añade, que la parte actora está perfectamente en disposición de cumplir pero es la demandada la que no quiere y por ello le reclama el perjuicio que esa negativa le causa por la vía del lucro cesante. Añade la actora apelante, que si lo que quería era conseguir ese resultado, lo que debía haber hecho era solicitar la resolución contractual, cosa que no ha hecho por la vía del ejercicio de una acción reconvencional.

Pues bien, en el caso presente es cierto que se alega como motivo de oposición a la demanda la excepción de contrato no cumplido (y se hace con éxito al apreciarlo la sentencia), cuando en realidad el contrato ya se hallaba acabado con anterioridad, pues no debe de olvidarse que se trata de un suministro de 48 meses a partir del mes de febrero de 2007, por lo que en febrero de 2011 acababa la obligación de suministro pactada, como así resulta además del Doc 11 de la demanda y de forma expresa también del Doc 16, en donde se acompaña acta de la reunión mantenida entre las partes de 'resolución de contrato de compra Kits KRR1'. En todo caso el documento no admite interpretación alguna y principia diciendo ' Moises (que representa a Senstronic) expone, que una vez finalizado el contrato vigente entre Ros Roca y Senstronic..' Por lo tanto, ni la excepción de contrato defectuosamente cumplido es aplicable al contexto de autos ni mal puede solicitarse (como apunta la apelante) vía reconvencional una resolución contractual cuando el contrato ya ha finalizado o aquella ya se ha acordado con antelación a la presentación de la demanda. Es mas, la acción que la parte actora ejercita no es la de cumplimiento para que le sean adquiridos los kits que dice tener pendientes de entrega (acción que por lo demás estaría amparada por el propio contrato y en donde si tendría su sentido la excepción de contrato cumplido defectuosamente) sino la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, y es frente a ese alegado incumplimiento que se defiende la parte demandada alegando una excepción que en ese contexto no procede y con las consecuencias que a continuación examinaremos.

TERCERO.-Unido a ese primer motivo de recurso se hace toda una exposición de como fueron las relaciones entre las partes para acabar considerando que la demandada, al oponerse ahora a la demanda con la alegación de defectos en el cumplimiento de la obligación de suministro, va contra sus propios actos ya que durante eseiterque se describe anterior a la demanda y en que la parte actora le reclamaba la indemnización por los perjuicios causados, nunca alegó ese defectuoso cumplimiento y solo solicitó información acerca de la forma de calcular el lucro cesante, partiendo del aserto de que algo había que indemnizar.

Pues bien, para que un acto propio vincule es preciso que cause estado. Hay que recordar que los actos propios vienen definidos en el artículo 111.8 del CCCat que dice que: 'Ningú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' . O como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 20 de enero y 9 de mayo de 2000 , y en la de 21 de mayo de 2001 , que: 'Esta Sala tiene declarado que para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SSTS de 6 de abril y 4 de julio de 1962 ) y como ha señalado la STS de 28 de enero de 2000 'el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (`nemo potest contra proprium actum venire'), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas SSTS como las de 27 de enero i 24 de junio de 1996 , 19 de mayo i 23 de julio de 1998 , 30 de enero , 3 de febrero , 30 de marzo y 9 de julio de 1999 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto ( SSTS de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico'. Por demás, la construcción jurisprudencial respecto a los requisitos para que los actos propios vengan a ser vinculantes exige que los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS de 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 ), con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 )'. En el mismo sentido la STS 30.10.1995 .

Y ciertamente que a la vista de la correspondencia mantenida entre las partes y la documentación acompañada, no negada por la parte demandada, Ros Roca nunca llegó a oponer a la reclamación de lucro cesante, un presunto incumplimiento previo de la parte actora que trajera como consecuencia una liberación en su obligación de indemnizar, ni siquiera que la posible indemnización debiera de ser moderada sino que se limitó a admitir su existencia y solicitar reiteradamente su acreditación. De hecho Ros Roca llegó a efectuar una oferta a la parte actora con el fin de que con ella se saldara o finiquitara definitivamente los daños derivados de la falta de compra de parte de los kits comprometidos por la vía de convertir a la parte actora en suministradora de otro tipo de componentes electrónicos.

Así las cosas y como señalábamos, la oposición que la demandada siempre ha mantenido, no ha sido una oposición a indemnizar a la parte actora los perjuicios que le causa la falta de adquisición de los kits sino una oposición a la valoración que aquella realizaba de los perjuicios causados que la demandada siempre consideró faltados de acreditación suficiente. No obstante, ello ha sido objeto de discusión también en estos autos, de manera que al respecto del cálculo de estos perjuicios, hay hasta dos pruebas periciales, la de la parte actora y la de la parte demandada. La sentencia de primera instancia no entra en el análisis de ninguna de ellas porque parte de la base de que nada hay que indemnizar, extremo este sobre el que la sala no puede estar de acuerdo ya que, como mas arriba argumentábamos, ello vulnera los actos propios de reconocimiento efectuados por la demandada, a parte de la literalidad del propio acuerdo de suministro.

CUARTO.-Partiendo de los asertos anteriores, y a los efectos de fijar el real perjuicio ocasionado, habrá que proceder al examen de la prueba practicada al respecto, y especialmente la pericial de ambas partes. Así la prueba pericial de la parte actora valora los perjuicios causados en 438.251 €, mientras que la de la parte demandada lo hace en 70.022 €. Ambas periciales solo coinciden en un extremo, que es el de que los kits que no han sido entregados de los 2000 que según el anexo del acuerdo de suministro debían de entregarse, son 1344.

Ahora bien, antes de entrar en el análisis de ambas periciales habrá que recordar que es lo que las partes acordaron al respecto. Así en el Anexo del Acuerdo de Suministro, literalmente puede leerse lo siguiente:

'Cantidades de referencia: 2000 kits en 48 meses distribuidos en entregas semanales de 12 unidades. El saldo pendiente de entrega al finalizar este periodo será adquirido por ROS ROCA.

En caso de comunicación de finalización de suministro se abonara el 50% del pendiente de entrega'.

Sostiene la parte apelada que el contrato fue resuelto anticipadamente por ROS ROCA antes de su finalización y que por ello lo procedente, en su caso, seria la aplicación del párrafo 2º, esto es el abono del 50% pendiente de entregar, pero no el primero. No podemos estar de acuerdo en ello ya que no existe prueba alguna en las actuaciones que ROS ROCA hubiera denunciado el contrato antes de su conclusión y que, por lo tanto, aquel se hubiera resuelto a su instancia, sino todo lo contrario ya que los documentos que aporta la parte actora demuestran que cuando las partes llegaron al acuerdo de 'resolución del contrato' es porque este había ya finalizado (Doc 16 de la demanda) porque habían transcurrido los 48 meses por los que se había firmado. Por lo tanto, hay que partir de la base del dato objetivo acreditado de que la demandada dejó de adquirir 1344 kits y que el contrato llegó a su final.

QUINTO.- Llegado el momento de poder fijar cual haya sido el real perjuicio causado, hay que partir de la base de que en este caso concreto, en el Acuerdo de Suministro, ya se fijan las consecuencias del incumplimiento y estas son que 'el saldo pendiente de entrega al finalizar el periodo será adquirido por ROSA ROCA', quizás partiendo de la base de que la demandante en ese momento tendría a disposición de la parte demandada todos los kits pendientes, cuando ello no es así, y menos aun con el sistema de pedidos que las propias partes establecieron, sistema que deriva de la operativa de aprovisionamiento INCAP de ROS ROCA. Así según el procedimiento pactado, el proveedor debía de garantizar un plazo de entrega máximo de 10 días a partir de la fecha de recepción de la orden de compra, debiendo a tal efecto conservar un stock de seguridad equivalente al consumo estimado de un mes.

Sin embargo, lo que se pide no es eso sino que se indemnice por incumplimiento, vía artículo 1101 del CC , reclamándose concretamente una indemnización de daños y perjuicios consistente en el lucro cesante, no se pide expresamente el daño emergente. Y así, puesto que se está reclamando el lucro cesante o ganancia dejada de percibir forzoso resulta remitirnos a los criterios reiteradamente mantenidos, al respecto de la acreditación del lucro cesante, por esta Sala en múltiples resoluciones entre las que cabe citar las sentencias de 14 de octubre , 4 de septiembre y 4 de junio de 2009 . Como decíamos en la primera de estas sentencias '...en numerosas ocasiones se ha pronunciado esta Sala sobre el concepto y determinación del lucro cesante y su fijación, recordando que en la estimación de las ganancias dejadas de obtener o lucro cesante, en cuanto actúan como frustración de un aumento de patrimonio de quien resulta perjudicado, se sigue un criterio restrictivo. Según consolidado criterio jurisprudencial el principio básico de la determinación del lucro cesante es el que se delimita por un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso, es decir, que lo que ha de indemnizarse en estos casos es la ganancia que se ha dejado de obtener ( Art. 1.106 CC ), siendo también doctrina reiterada que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico ( SSTS 8-7 y 21-10-1996 ). Se trata, por tanto, de una materia sobre la que la jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo, declarando con reiteración ( SSTS 29-12-2000 , 21-12-2001 , 25-3-2002 y las que en ellas se citan) que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante.

También en la sentencia de 2 de octubre de 2008 recogíamos el criterio mantenido en otras muchas resoluciones ( sentencias de 2 de mayo y 1 de junio de 2006 , 27 de enero de 2005 , 10 de junio de 2004 , 31 de marzo de 2003 , entre otras) indicando que 'efectivament la integració del lucre cessant de l'article 1106 del C.C. com a element indemnitzatori, ha de moure's sota els dos pols de la seva delimitació, de manera que, si no pot incloure's fets de futur no acreditats, contingents i només fonamentats en esperances, tampoc ha de quedar solament referit a aconteixements reals o de indiscutible producció, sempre que l'apreciació a realitzar es fonamenti 'en una cierta probabilidad objetiva 'insita en el curso normal de los acontecimientos' ( STS 31 maig 1983 i 13 febrer 1984 ), essent únicament reclamables, en definitiva, aquells guanys en els que 'concurren verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva' ( STS 8 juliol 1996 )....'., y añadíamos en esta misma resolución de 8-10-2008 que' .... cal tenir en compte que lucre cessant són els beneficis deixats d'obtenir, i pel seu càlcul cal conèixer quins són els ingressos bruts però també les despeses fixes, atès que la diferencia entre uns i altres serà el que ens aproximi al que realment és el lucre cessant, de forma que serà un saldo positiu o negatiu depenent de si es generen o no beneficis amb l'activitat empresarial exercida'.

En el caso de autos las dos periciales efectúan los cálculos de forma similar, pero con una importante diferencia y es que la pericial de la parte actora calcula cual seria el beneficio dejado de obtener en la venta de cada uno de los kits de haberse esta producido, y calculando un margen comercial en cada kit del 33% del precio de venta. Por su parte la pericial de la parte demandada no discute el porcentaje del beneficio industrial pero no computa en el cálculo aquellos componentes del kit que son perfectamente reutilizables ya que no están fabricadosex procesopara este kit y por lo tanto se trata de piezas estándar que tienen perfecta salida en el mercado.

Pues bien, así las cosas esta sala considera que la pericial de la parte demandada se ajusta mas a lo que pueda considerarse lucro cesante que la pericial de la parte actora y ello por la razón de que ni siquiera se ha acreditado que la parte actora tuviera ya comprado o comprometido el stock necesario para poder fabricar los kits que faltaban, ya que evidentemente fabricados no estaban, y siendo así y ejercitando la acción del articulo 1101 en relación al 1106 CC no puede pretenderse se indemnice por unos materiales que son estándar, que aun no han sido adquiridos, y sobre su precio cargar un beneficio industrial del 33%. Por contra parece más adecuado que la pérdida se entienda producida en aquellos materiales que sí que hay que fabricarex proceso, que no son piezas estándar y en donde hay un importante componente de valor añadido, y para lo que la empresa lógicamente habrá tenido que preparase al exceder a su tráfico normal. No es obstáculo a ello el hecho de que no consta expresamente en el dictamen la jura o promesa del perito de actuar con imparcialidad y decir verdad ya que nada se dijo al respecto por la ahora apelante en primera instancia, ni en el acto de la audiencia previa ni en el acto de la vista.

Por lo demás debe de añadirse que la parte demandada, a pesar de que expresamente se ejercita una acción del articulo 1100 y se reclama lucro en base al 1106 del CC , todo y haber mantenido y acreditado que una parte del contrato se cumplió negligentemente, así recuérdese los problemas de estanqueidad de los primeros kits fabricados que llevaron a realizar hasta 5 o 6 versiones de él hasta dar con el correcto, no solicita la aplicación del artículo 1103 del CC por lo que no entraremos en valorar las consecuencias que esos defectos de cumplimiento puedan tener en la indemnización fijada por lucro cesante.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ) siendo que respecto de las de primera instancia, cada parte deberá de abonar las causadas a su instancia y las que sean comunes por mitades. Igualmente conlleva la devolución del depósito consignado ( Disposición Adicional Decimóquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

QueESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por le procurador Razquin contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2015 del juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Cervera queREVOCAMOSy en su lugarCONDENAMOSa ROS ROCA, SA a que pague a SENSTRONIC ESPAGNE SLU la suma de 70.022 €. así como sus intereses legales, desde el requerimiento extrajudicial de pago de fecha 28 de junio de 2013 y hasta su completo pago, debiendo satisfacer, respecto de las costas de primera instancia, cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitades. No se hace especial declaración de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito consignado para formular el recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.