Sentencia CIVIL Nº 507/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 411/2014 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 411/2014

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO Nº 1129/2008

SENTENCIA Nº 507/2016

En la ciudad de Málaga a veintinueve de septiembre dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 1129/2008. Interpone recurso D. Remigio , que comparece en esta alzada representado por el Procurador D. Salvador Díaz Gómez y asistido del Letrado D. Jesús Ábalos Nuevo. Comparece como apelada 'OSCAR Y GARÓ S.L.', representada por el Procurador D. Francisco de Paula Gutiérrez Márques y asistida de la Letrada Dª Paloma Maldonado Gambero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de octubre de 2013, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que, desestimando como desestimo la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Benítez-Donoso García en nombre y representación de D. Remigio y estimando la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rey Val en nombre de Orgar y Garó, S.L., ABSUELVO a esta última de todos los pronunciamientos deducidos en su contra y, declarando el incumplimiento de la parte actora del contrato celebrado, declaro asimismo el derecho de Orgar y Garó, S.L., de retener la suma de 17.340 euros recibida del actor, con imposición de éste último de las costas causadas tanto por la demanda como por la reconvención'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26 de septiembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante, D. Remigio , contra la sentencia desestimatoria de su demanda se basa en considerar incorrecta la interpretación del contrato en lo que se refiere al sentido de la designación de la parcela en la localidad de Coín, sosteniendo que se trata del lugar donde desarrolla su actividad la demandada o expone las casas y que, en cualquier caso, no puede considerarse elemento esencial del contrato, salvo que el cambio de ubicación resultara imposible, ni se acredita qué parcela en concreto en el término de Coín se designaba. Invoca el testimonio del propietario de una parcela colindante con la suya en Olías, que manifiesta que se habían excavado zanjas para la construcción de la casa de madera; y apunta que ninguna prueba se ha practicado por la demandada reconveniente que acredite su afirmación de que se iba a instalar en una parcela en Coín y de que la de Olías era inadecuada. Añade, en lo que a la reconvención se refiere, que tampoco se acredita la adquisición de material, puesto que los documentos presentados no pueden relacionarse con el objeto del contrato litigioso y en la sentencia no se justifica la procedencia de esa indemnización. También combate la condena en costas, puesto que en cualquier caso la cuestión presentaría serias dudas de hecho.

La representación de la apelada se opone al recurso reiterando los argumentos de la contestación a la demanda y demanda reconvencional.

SEGUNDO.- En la sentencia apelada sólo se valora como prueba concretamente la certificación registral según la cual el apelante no es titular registral de finca alguna en Coín, para concluir que puede serlo de una finca no inscrita. No se contempla ninguna otra prueba ni la significación que pudiera tener, centrándose en la interpretación de la cláusula contractual redactada en los siguientes términos: 'Que Orgar y Garó, S.L.L., vende y construye casas de madera en una parcela situada en el término municipal de Coín propiedad de la parte compradora'. De estos términos, que considera equívocos, extrae sin embargo que no pueden referirse al lugar en el que desenvuelve su actividad la vendedora, por lo que concluye que las partes acordaron inicialmente construir en Coín y que fue el actor quien, por su riesgo y ventura, cambió unilateralmente la ubicación final de la vivienda, de modo que considerando que el lugar designado era elemento esencial del contrato, achaca al comprador demandante el incumplimiento del contrato, que declara resuelto a instancia del vendedor con la indemnización que le reconoce, equivalente al precio abonado a cuenta.

La Sala disiente de la interpretación del contrato y de la conclusión probatoria que acaba por extraerse del mismo, en conjunción con la certificación registral, en el sentido de que 'esa falta de inscripción casa perfectamente con el motivo por el cual más tarde se decidió por la parcela de Olías: el demandante -razonablemente se deduce de lo actuado- buscaba parcela, pensó en adquirir una en Coín y se decidió por otra. Pero entre uno y otro momento compró la casa, enseñó la parcela de Coín a la demandada y les pidió que tomaran medidas en atención a ese terreno y por ello en el contrato se señaló la parcela de Coín a indicación del actor, como perteneciente a su persona, que es lo que frente a la empresa y a los efectos del contrato realmente era'.La falta de inscripción casa tan perfectamente con ese hecho como con muchos otros imaginables, incluso con el que sostiene el actor de que no ha sido propietario de parcela alguna en Coín; pero lo relevante en esta revisión de lo enjuiciado es que, como ya se ha dicho, la sentencia carece de una valoración explícita del resto de la prueba que justifique la 'deducción razonable de lo actuado' que se expresa.

La única prueba de las practicadas que apoya esta versión de los hechos, coincidente con la que se mantiene en la contestación a la demanda y sirve de sustento a la reconvención, es la del interrogatorio del representante de 'OSCAR Y GARÓ S.L.', pero con arreglo a lo previsto en el art. 316 de la LEC a resultas de esta prueba solo pueden tenerse como ciertos los hechos en los que ha intervenido personalmente el interrogado y que le sean perjudiciales, y no lo son precisamente los hechos obstativos a la pretensión deducida en la demanda y constitutivos de la pretensión reconvencional. La declaración del testigo D. Luis Miguel , que el propio Magistrado de instancia relativiza al admitir la prueba, por ser socio y administrador de la sociedad, en modo alguno viene a apoyar concluyentemente los hechos referidos, puesto que manifiesta que no participó en la contratación ni visitó parcela alguna y que conoce los hechos por referencia del otro administrador y socio interrogado, coincidiendo en esas circunstancias en que hubo un cambio de ubicación y que instalar la casa de madera objeto del contrato sobre una base de pizarra es peligroso y exige pilotar más profundo con mayor coste.

Lo cierto es que en su interrogatorio el representante de 'OSCAR Y GARÓ S.L.' reconoce que fue él quien redactó el contrato por lo que, conforme al principio contra proferentem que acoge el art. 1288 del Código Civil , no puede beneficiarse de una cláusula oscura que él mismo ha redactado, de modo que sobre la base de la interpretación de esta cláusula no puede concluirse que se pactara que la casa de madera hubiera de instalarse en una parcela de Coín si tenemos en cuenta, incluso, que se adujo en la contestación a la reconvención que en Coín es donde se exhibía una casa construida por 'OSCAR Y GARÓ S.L.'; que este hecho no fue considerado controvertido y que ninguna prueba ajena a dicha entidad apoya la manifestación de sus socios de que se encuentra en Alhaurín; pero lo más importante es que el mismo representante viene a sostener en su interrogatorio que lo relevante no era que la parcela se encontrase en Coín o en Olías, sino las características distintas de una parcela y otra.

Sin embargo dichas características no se detallan ni en el presupuesto ni en el contrato, por lo que no puede concluirse que las partes lo contemplaran expresamente como elemento esencial del mismo; lo que no es óbice para que legitimara a la vendedora para resolver el contrato o suspender su ejecución si verdaderamente concurriere una alteración unilateral de la ubicación por parte del comprador y ello supusiese un coste adicional, mayor dificultad de ejecución o riesgos adicionales, pero no concurre prueba directa de que el presupuesto y el contrato se redactasen en consideración a una parcela de características distintas a la que es propiedad del demandante, ni se ha practicado la pericial que anunció la demandada con objeto de que corroborase las dificultades que presentaba esa parcela, lo que hubiera aportado, como mínimo, un indicio de que no fue la exhibida a la vendedora; y no se ha practicado por causa imputable a la misma parte, puesto que anunció su presentación con la contestación a la demanda para luego pretender la designación judicial de perito en la audiencia previa, lo que fue correctamente denegado por el Magistrado de instancia con arreglo a lo previsto en los artículos 337 , 338 y 339 de la LEC , puesto que el dictamen anunciado hubo de presentarse con antelación a la propia audiencia previa, no concurriendo ninguno de los supuestos contemplados en los dos últimos preceptos para la designación judicial ni justificación de la circunstancia que alegó la representación de la demandada de que no se le permitió acceso a la parcela, puesto que ninguna concreción se adujo sobre el perito que iba a emitir ese dictamen, las gestiones que realizó y las dificultades con se encontró, ni consta en las actuaciones requerimiento alguno para que la actora facilitase el acceso a la parcela de Olías; ni, en definitiva, la cuestión se reproduce en esta segunda instancia.

TERCERO.- El recurso, en consecuencia, ha de ser estimado, puesto que no consta otro incumplimiento de la prestación asumida por parte de la vendedora, teniendo en cuenta, además, la absoluta carencia de prueba documental que acredite requerimiento alguno por dicha parte al comprador para el cumplimiento del contrato, por lo que, conforme al art. 1124 del Código Civil ha de acogerse la acción de resolución del contrato con la consecuente devolución del precio pagado a cuenta, habiendo de considerarse como tal los 17880 € sobre los que se señala en el contrato que la firma del mismo constituye recibo y carta de pago.

CUARTO.-La deudora incurre en mora desde la fecha de la reclamación judicial y, desde entonces, viene obligado a indemnizar al acreedor con el interés legal, de conformidad con lo previsto en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil .

QUINTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada, en aplicación del art. 394.1 de la LEC ; no se imponen las del recurso, con arreglo al art. 398.2 del mismo texto legal ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Remigio , revocamos y dejamos sin efecto la sentencia de fecha 21 de octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola y, en su lugar:

1º Estimando la demanda presentada por el referido apelante declaramos resuelto el contrato suscrito entre la partes el 15 de julio de 2004 y condenamos a 'OSCAR Y GARÓ S.L.' a que pague a D. Remigio DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA EUROS,más el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda y las costas de la primera instancia.

2º Desestimando la reconvención formulada de contrario, absolvemos a D. Remigio de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición a 'OSCAR Y GARÓ S.L.' de las costas de la reconvención.

No se imponen las costas del recurso y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de lo que doy fe.

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