Sentencia CIVIL Nº 507/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 459/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00507/2017
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2010 0000548
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000222 /2010
Recurrente: Teodosio
Procurador: MIGUEL ANGEL ARTERO MORE NO
Abogado: BLANCA MARIA LORENZO MONERRI
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSA DE D#BEST FAMILY CARS, S. L.
Procurador: ,
Abogado: , JUAN FRANCISCO BLAZQUEZ RAMOS
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la Sección sexta de
Calificación dimanante del Concurso núm. 222/2010, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado
de lo Mercantil nº 1 de Murcia, entre las partes, como instante en la primera instancia, y ahora apelada, la
Administración Concursal de D#Best Family Cars SL, y como parte demandada, y ahora apelante, Teodosio ,
representado por el/la Procurador/a Sr/a Artero Moreno y defendido por el/la Letrado/a Sr/a Lorenzo Monerri ,

habiendo siendo parte el Ministerio Fiscal, no personándose en ninguna de las dos instancias la concursada
D#Best Family Cars SL ni Abilio . Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D.Rafael
Fuentes Devesa que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 7 de marzo de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Califico el concurso de Bes t Family Car s como culpable y declaro personas afectadas por el concurso culpable a Teodosio y Abilio .

Se impone a las personas afectadas, la inhabilitación para administrar o representar bienes ajenos durante cinco años respecto de Teodosio y de 15 años respecto de Abilio as í como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo indicado para cada uno y se establece la pérdida de cualquier derecho de los afectados por el concurso como acreedores concursales o de la masa o que por cualquier concepto tengan derecho a percibir en el futuro de la misma.

Cada parte abonará sus costas.' Segundo.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación Teodosio , en el que solicitaba su absolución y subsidiariamente la imposición de la inhabilitación en el mínimo legal. Dado traslado a las partes personadas en el procedimiento de instancia, no se presentó escrito de oposición por el Administrador Concursal, e interesó el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 459/2017 designándose Magistrado Ponente, y se señaló para deliberación y votación el día 26 de julio de 2017 Tercero.- Que en la sustanciación de la segunda instancia se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de D#Best Family Cars SL por el incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad con arreglo a lo previsto en el art 164.2 en su apartado 1º y descarta el incumplimiento del deber de solicitar el concurso también invocado por el administrador concursal (AC en adelante), declarando personas afectadas a Teodosio y Abilio , como administradores mancomunados, a los que impone la inhabilitación para administrar o representar bienes ajenos durante cinco y quince años respectivamente, y a ambos la pérdida de cualquier derecho de los afectados por el concurso como acreedores concursales o de la masa o que por cualquier concepto tengan derecho a percibir en el futuro de la misma, sin imponer la cobertura del déficit, pues ' no se ha indicado ningún motivo que prueba dichos daños y perjuicios' Expone que la concursada no ha presentado ni cuentas, ni legalizado libros, ni tiene contabilidad alguna, y descarta la alegación del Sr Teodosio ( único que se opone) sobre la ausencia de dolo en su actuación y que dicha inactividad se deba al otro administrador, pues considera que el solo hecho de convocar junta en 2009 para aprobar, entre otras cosas, las cuentas del ejercicio 2008 no le exonera de responsabilidad, como tampoco las diligencias penales incoadas frente al otro administrador, ya que se refieren a la venta de una embarcación, no por la confección de las cuentas y llevanza de contabilidad 2. Frente a ello se alza Sr Teodosio que solicita su absolución y subsidiariamente la imposición de la inhabilitación al mínimo legal por los siguientes motivos: 1º) que no estaba cualificado para presentar por sí solo la contabilidad, dado que por su socio mancomunado debía firmar conjuntamente, sin que fuera posible por la mala relación entre ambos presentar la contabilidad; 2º) que el origen o el empeoramiento de la insolvencia no ha descansado en una conducta dolosa o con culpa grave de la persona afectada; 3º) que en la no formulación de cuentas anuales y la no sumisión de éstas a auditoría en los casos en que proceda, o la falta de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil no basta el comportamiento omisivo del empresario, sino que se exige la acreditación del vínculo causal entre la omisión y la generación o agravación de la insolvencia, extremo no acreditado; 4º) que la pena de Inhabilitación no procede al ser accesoria y que puede moderarse por el Juzgado hasta el extremo de no llegar a su imposición, y en todo caso que procedería la imposición en su extensión de 2 años Segundo.- Incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad 1.Declarado el concurso necesario de D#Bets Farmily Cars SL -cuyo únicos activos según la AC son dos embarcaciones - en septiembre de 2010, no se cuestiona la ausencia absoluta de contabilidad, hasta el punto que el recurso de apelación asume la concurrencia del presupuesto del art 164.2.1 LC 2. Lo primero que debemos reseñar respecto del recurso es que la subsunción de los hechos en el supuesto del art 164.2.1 motiva por sí la calificación de concurso culpable, sin que sea preciso indagar si ello ha causado o agravado la insolvencia, al ser reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido, entre otras, STS 16 de enero de 2012 , con cita de la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , o las más recientes de 5 de junio y 17 de septiembre de 2015 y 22 de abril de 2016 .

Por ello las manifestaciones del recurso relativas a la ausencia de relación causal resultan inanes De igual modo ocurre con lo referente la falta de prueba de dolo o culpa grave, ya que además de que tal afirmación como veremos no tiene sustento, debe recordarse que, como ha afirmado la jurisprudencia en la STS de 1 de diciembre de 2016 , con cita de las sentencias 644/2011, de 6 de octubre , 298/2012, de 21 de mayo , 421/2015, de 21 de julio , 492/2015, de 17 de septiembre , 269/2016, de 22 de abril , y 363/2016 , de 14 de julio 'la expresión «en todo caso» que se emplea en el art. 164.2 de la Ley Concursal no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador. Asimismo, no cabe exigir el elemento intencional, salvo el que corresponde a la propia conducta ( sentencias 664/2011, de 6 de octubre , 614/2011, de 17 de noviembre , y 343/2015, de 5 de junio ).' 3. En segundo lugar, las alegaciones y sentencias invocadas relativas a la falta de formulación de cuentas anuales y su depósito son irrelevantes desde el momento en que la sentencia no basa la apreciación de culpabilidad en el art 165LC sino en el art 164.2.1LC 4. En realidad lo que se viene a sostener es la ausencia de responsabilidad por no ser imputable al apelante el comportamiento que desencadena la calificación de concurso culpable, alegando que tratándose de una administración mancomunada, no podía llevar la contabilidad No se comparte tal tesis.

Entendemos que los dos administradores mancomunados son responsables, pues dicho cargo no es honorífico ( STS 22 abril de 2007 y 23 junio de 2013 ), de manera que debe responder por no cumplir sus deberes - en este caso los del art 25CCo , al no constar circunstancias excepcionales - cuya carga correspondería a quien las invoca- que permitan afirmar lo contrario y exonerar a alguno de ellos de ese deber esencial que tienen como administradores.

Solo si se acreditara que el hecho no le es imputable cabria atender su pretensión exculpatoria, sin que como tal administrador puede liberarse de sus deberes y de la responsabilidad que lleva aparejado su incumplimiento, so pretexto de que su relación con el otro administrador no es la adecuada. Así lo apunta la SAP de Zaragoza, de 28 de noviembre de 2016 Si no se ponían de acuerdo para cumplir sus funciones, entre ellas las contables, lo que procedía era haber instado la convocatoria judicial de manera inmediata para modificar el sistema de administración, y si ello implicaba la paralización de la vida societaria, su disolución. Tampoco consta, en todo caso, la llevanza de contabilidad diaria De otra parte, la querella que se invoca como expresión de las malas relaciones es de 2011 y lo que se está imputando aquí en la ausencia de contabilidad previa al concurso de 2010 Cuarto. - Las condenas impuestas 1. En la alegación tercera del recurso se ataca la condena de inhabilitación impuesta, a las que nos limitaremos ( art 465LEC ), y en concreto a la imposición de 5 años al apelante, ya que la impuesta por 15 años al otro afectado ha devenido firme por consentida.

2. La petición principal de supresión debe ser rechazada, ya que olvida que nos encontramos ante una sanción civil de carácter necesario, de forma que si se califica como culpable el concurso llevará consigo la inhabilitación de la persona afectada, aunque no se solicite, si bien en ese caso lo que procedería es su imposición en su mínima expresión (2 años). Tesis consagrada por el TS en la sentencia de 18 de marzo de 2015 , de la que nos hacíamos eco en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2016 3. En cuanto a la petición subsidiara relativa a la imposición de la duración mínima, el art 172.2.1º dice que debe fijarse ' atendido, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como a la declaración culpable en otros concursos' La sentencia impone una duración de cinco años respecto del Sr Teodosio dada la entidad de las conductas, donde no se lleva contabilidad alguna. No obstante le impone menor duración respecto del otro administrador al apreciar un actuar tendente a aprobar las cuentas de uno de los años previos a la declaración de concurso, en concreto la del ejercicio 2008 Frente a lo dicho por el recurrente, si bien es cierto que nos encontramos ante un incumplimiento formal de tipo contable, éste es de una gravedad máxima, pues hay un verdadero vacío contable, que ha impedido, o al menos obstaculizado, comprobar si ha habido otras conductas reprochables como alzamientos, salidas fraudulentas de bienes, simulaciones patrimoniales, como dice el AC Ahora bien, lo que sí consta es que, además de la querella contra el otro administrador por lo que considera venta simulada de una embarcación, el apelante ha colaborado al asumir desde julio de 2011 hasta marzo de 2014 el cargo de depositario de la otra embarcación, que ha sido vendida en ejecución del plan de liquidación; cargo de depositario que ha desempeñado gratuitamente, al renunciar al cobro de remuneración (oficio de AEAT, folio 193) Ello permite que moderemos la duración de la inhabilitación y la fijemos en un periodo de tres años, ya que esa actuación ha evitado gastos a la masa, con lo que ha impedido agravar el perjuicio Séptimo - Costas 1. La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se condene en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes ( art. 398 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Teodosio contra la sentencia de 7 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 222/2010 y en consecuencia, debemos revocar parcialmente la misma en el particular relativo a la duración de la sanción de inhabilitación impuesta a Teodosio , que se fija en tres años , manteniéndose los restantes pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a la devolución del depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 euros (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012