Sentencia CIVIL Nº 507/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 587/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00507/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36008 41 1 2015 0001392
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000587 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CANGAS DE MORRAZO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000348 /2015
Recurrente: Justiniano
Procurador: FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA
Abogado: JOSEFA CONCEPCION RUA GAYO
Recurrido: FRONTERA CAPITAL SARL
Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO
Abogado: ANDRES LOPEZ SANCHEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 507/17
En PONTEVEDRA, a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000348/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de CANGAS DE MORRAZO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000587 /2017, en los que aparece como parte apelante-demandado, Justiniano , representado por el
Procurador de los tribunales D. FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, asistido por el Abogado Dª.
JOSEFA CONCEPCION RUA GAYO, y como parte apelada-demandante, FRONTERA CAPITAL SARL ,
representado por el Procurador de los tribunales, D. SENEN SOTO SANTIAGO, asistido por el Abogado D.
ANDRES LOPEZ SANCHEZ, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER
MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas con fecha 4 de noviembre de 2.016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por FRONTERA CAPITAL S.A.R.L. representada por el Procurador de los tribunales Sr. Soto y se condena a Justiniano al pago de la cantidad de 9057,90 euros (NUEVE MIL CINCUENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS), de la cual deberá deducirse la correspondiente a los intereses moratorios que se han declarado abusivos, a los intereses remuneratorios prescritos y a los gastos correspondientes al concepto de 'incorporación gasto 10', todo ello a determinar en ejecución de sentencia. Asimismo, se condena al demandado al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda de juicio monitorio.

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la cláusula del contrato (relativa a los intereses moratorios) de préstamo personal suscrito en fecha 7 de agosto de 2006.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda fundada en un contrato de préstamo ejercitada por el prestamista contra el prestatario en reclamación de la devolución del principal e intereses pactados.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada alegando diversos óbices procesales como defecto legal en el modo de proponer la demanda, vulneración de la prohibición de dictar sentencias ilíquidas, ilicitud de la prueba, así como de fondo cuestionando la cesión del contrato de préstamo por falta de consentimiento del deudor y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.



SEGUNDO .- En primer lugar se alega defecto legal en el modo de proponer la demanda con referencia al art. 416 LEC , insistiendo en este defecto que ya invocó en la instancia y que, según señala la parte apelante, no fue resuelto ni en la audiencia previa ni en la sentencia.

Sin embargo se trata de una cuestión que no puede ya ser resuelta en esta alzada. En realidad se pretende la impugnación de la resolución por vulneración de normas o garantías procesales al invocarse falta de motivación u omisión de pronunciamientos, en cuyo caso debería haberse interesado previamente al recurso el complemento del auto por incompleto ( arts. 459 y 215 LEC ).

Como hemos resuelto en otras ocasiones, en relación a la falta de motivación por no tratar y dar respuesta a todas las pretensiones ejercitadas por las partes, lo que se denuncia en realidad es un supuesto de incongruencia omisiva por no pronunciarse la resolución sobre todas las pretensiones y cuestiones suscitadas por las partes, en este caso una excepción procesal.

La falta de reclamación expresa e inmediata cuando exista trámite para ello --ora en la forma indicada, ora mediante recurso de reposición o, en relación con determinadas actuaciones orales, la protesta o reserva--, impide que prospere la queja efectuada en la segunda instancia.

La reclamación debe, pues, «... pedirse en el primer trámite procesal en que podía hacerse, inmediatamente después de cometida la infracción o de que se tuviese conocimiento de ella por los interesados, porque el necesario enlace de unas diligencias judiciales con otras requiere que se subsanen inmediatamente, careciendo de eficacia la tardía alegación de infracciones en el procedimiento si fueron consentidas en algún momento en que pudo recurrirse, pues en este punto es preciso constante oposición y protesta ( SS. 14 de mayo de 1968 EDJ 1968/384 y 3 de abril de 1987 )...» ( S.T.S., Sala Primera, de 7 de mayo de 1991 ). A su vez, la omisión de esta denuncia o de la petición de subsanación en la segunda instancia apareja la imposibilidad de interponer posteriormente el recurso extraordinario por infracción procesal (art.

469, apdo. 2 ).

Debiendo tenerse en cuenta que ha desaparecido del catálogo del art. 241 LOPJ , en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones 'la incongruencia del fallo' (y del artículo 228 de la LEC con idéntica redacción), y por ello, la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal; en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459 ) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC , cuando se trate de una, omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso.

En el presente caso, de acuerdo con lo razonado, no es admisible, sin haber agotado previamente la vía prevista en el art. 215.2 LEC , denunciar directamente y «ex novo» en el recurso de apelación la omisión de pronunciamiento respecto de pretensiones deducidas o la falta de resolución de los puntos litigiosos, concretamente de determinadas causas de oposición. En este sentido pueden citarse las SSAP Madrid, sección 10ª, de 2 y 26 enero 2006 , y 11 junio 2007 , la SAP Las Palmas, sección 3ª, de 14 abril 2005 o las SSAP Málaga, sección 4ª, de 22 y 28 diciembre de 2004 .

En esta línea ya nos hemos pronunciado con anterioridad en nuestra sentencia de 24 noviembre 2011 en la que se recoge la ya reiterada jurisprudencia del TS , así SSTS 16 diciembre 2008 , 5 noviembre 2010 o 22 diciembre 2010 , pero más concretamente, referida al recurso de apelación, interpretando el art. 456 LEC , la de 28 junio 2010.

La omisión de este trámite preceptivo y previo da lugar, pues, por sí solo a la desestimación de dicho motivo.



TERCERO .- En segundo lugar se alega vulneración de la prohibición de dictar sentencias ilíquidas invocando el art. 219.3 LEC . Sostiene que vulnera dicho precepto la condena al pago de una cantidad global sin concretar el importe de cada concepto relativo al contrato de préstamo, existiendo intereses moratorios abusivos o remuneratorios prescritos, lo que dificulta además una posterior ejecución.

Realmente la sentencia no establece una condena que se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución, a que se refiere el art. 219.3 LEC , sino que establece un importe del que hay que descontar determinados conceptos que no se determinan con precisión pero que están claras las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución, lo que está permitido por el art. 219.3 LEC .

Está perfectamente determinado el importe de los intereses moratorios, en principio, de 407,43 euros, que se declararon abusivos, y también se declaró la prescripción de los intereses remuneratorios, por lo que únicamente hay que determinar el importe que se reclamaba por tal concepto que se obtendrá con operaciones aritméticas no complejas. De igual modo lo reclamado por el concepto de 'incorporación gasto 10'. Todo ello de fácil determinación en ejecución estando sentadas las bases y debiendo únicamente restar la cantidad correspondiente a cada concepto. Es por ello que no puede entenderse que estemos ante una sentencia de condena con reserva de liquidación.

Cuestión diferente es que pueda existir demasiada ambigüedad en el fallo que pueda generar confusión, pero ello tiene fácil remedio a través del recurso de aclaración.



CUARTO .- En tercer lugar sostiene la parte apelante que la prueba es ilícita pues se ha conseguido con vulneración de la Ley de Protección de Datos que exige su consentimiento para la cesión de su datos de carácter personal.

También en este caso debe señalarse la improcedencia de entrar en el examen de ilicitud de la prueba por los mismos argumentos expresados en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, dado que el art. 459 LEC establece que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Pero a continuación añade que: Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello .

En el presente caso la parte apelante no denunció oportunamente la infracción. En realidad la primera vez que se habla de ilicitud de la prueba es en sede de apelación. En la instancia se limitó a impugnar la prueba documental de la contraparte, sin mayor concreción, si bien aludió expresamente a la falta de consentimiento en la cesión de datos personales, pero se limitó a la impugnación de los documentos, no a plantear la ilicitud de la prueba. De hecho, ante la admisión general de la prueba de la contraparte, se limita a interponer recurso de reposición por la admisión de algún documento en momento procesal que no estima oportuno, pero nada se dice de la ilicitud de algún medio de prueba, debiendo haberse denunciado expresamente tal ilicitud -tampoco en las conclusiones por escrito tras la audiencia previa se alegó nada sobre esta cuestión- e interponer el recurso de reposición contra la decisión judicial que se adopte como de forma expresa recoge el art. 287 LEC .



QUINTO .- En relación con el anterior motivo pero desde una perspectiva sustantiva, insiste la parte apelante en que no consintió la cesión del crédito porque habían pactado la necesidad de consentir para la cesión de datos de carácter personal.

Obviamente debe deslindarse con claridad la cesión del crédito y la cesión de datos de carácter personal. En el supuesto que nos ocupa estamos ante un supuesto de cesión del crédito, no de datos de carácter personal, y para ello, como reconoce la parte apelante, no es necesario el consentimiento del deudor ( arts. 1526 y ss CC ).

La cesión de los datos personales del deudor derivados de la cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor a que se refiere la LOPD porque, dentro de la excepciones que la LOPD prevé a esta obligación, figura el que tratamiento quede amparado una norma con rango de ley, tal y como es el caso del código civil ( art. 6.1 y 2 Ley Orgánica de Protección de datos de carácter personal, de 13 de noviembre de 1999). Y ello sin perjuicio de la obligación de informar prevista en el art. 5 LOPD .

Obviamente la cláusula 16 del contrato de préstamo está regulando el tratamiento de los datos personales entre las partes comprometiéndose la parte prestataria a no comunicarlos a terceros sin consentimiento del prestatario, pero, además de lo ya dicho, no puede tenerse por tercero al cesionario, sino a quienes son ajenos al mismo, evitando el tráfico de tales datos principalmente al margen de la relación contractual.



SEXTO .- El siguiente motivo de impugnación es que se ha incumplido el requerimiento efectuado en la audiencia previa sobre la determinación de la suma concreta abonada por la cesión del crédito.

No es cierto. El requerimiento se cumplimentó mediante escrito presentado el 19 enero 2016 (folio 42), si bien se informe que la cesión se hizo en el marco de una venta masiva de créditos, sin concretar un precio individualizado por cada uno de ellos.

Por otro lado, en relación al derecho de retracto que invoca con fundamento en el art. 1535 CC y que le resulta imposible de ejercitar a no conocer el precio individualizado de la cesión de su crédito, el TS ha señalado que tal precepto no es aplicable a las transmisiones en bloque, no individualizadas, de un conjunto de créditos. Así la STS 1 de abril de 2015, nº 165/2015 , señala que en relación al retracto de crédito litigioso que contempla el art. 1535 CC , la doctrina fijada en la STS invocada por el recurrente, de 31 de octubre de 2008 , señala que el 'vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible' , acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1459.5º CC ) y, por consiguiente, debe entenderse que aquel precepto 'se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles ' .

(..) A la vista de cuanto antecede, podemos concluir que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos .

SÉPTIMO .- Finalmente se invoca la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Dicha cláusula fue examinada de oficio por la juez de instancia, y aun cuando valoró su posible nulidad en abstracto, estimó que el deudor había perdido el beneficio del plazo por lo que el acreedor podía resolver el contrato con fundamento en el art. 1129 CC . Y esta argumentación no ha sido cuestionada por la parte apelante, resultando aplicable al caso.

Es más, carecería además de cualquier efecto la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando, como ha sido doctrina reiterada por este tribunal, en el caso de préstamos sin garantía hipotecaria, la nulidad de dicha cláusula no impide que se reclamen los plazos vencidos e impagados, que en el presente caso ya son la totalidad dado que el contrato tenía un vencimiento final en fecha 31 de agosto de 2012, por lo que en modo alguno la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado tiene relevancia alguna para obstaculizar la reclamación actual máxime cuando se ha declarado la nulidad de la cláusula de intereses de demora y la prescripción de los intereses remuneratorios.

OCTAVO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justiniano contra la sentencia dictada el día 4 no viembre 2016 por el Juzgado de Primera Instancia 2 Cangas, confirmando la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.