Sentencia CIVIL Nº 507/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1075/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00507/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06015 42 1 2017 0003855
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001075 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 7 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000525 /2017
Recurrente: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE EXTREMADURA ( LIBERBAK SA )
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Ovidio , Josefa
Procurador: MARIA JOSE VELAZQUEZ GARCIA, MARIA JOSE VELAZQUEZ GARCIA
Abogado: JUAN-JOSE DE LA HIZ MATIAS, JUAN-JOSE DE LA HIZ MATIAS
S E N T E N C I A N U M: 507/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES
PRESIDENTE
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
BADAJOZ, a veintitres de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000525 /2017, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 7 de BADAJOZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0001075 /2017; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª.
CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE EXTREMADURA ( LIBERBAK SA ), representado/s por el/
la Procurador/a D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, dirigido/s por el Abogado D. RAFAEL BASCON
ARJONA, y de otra como recurrido/s D/Dª. Ovidio , Josefa , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª
MARIA JOSE VELAZQUEZ GARCIA, MARIA JOSE VELAZQUEZ GARCIA y dirigido/s por el/la Abogado/a D/
ª JUAN-JOSE DE LA HIZ MATIAS, JUAN-JOSE DE LA HIZ MATIAS . Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/
Sra. D /ª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 7 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 15-11-17, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta D. Ovidio y Dña. Josefa , representados por la Procuradora Sra. Velázquez García y defendidos por el Letrado Sr. de la Hiz Matías frente a LIBERBANK, SA, representado por la Procuradora Sra. Gerona del Campo y defendida por el Letrado Sr.

Bascón Arjona y en consecuencia: A).- Declaro la nulidad por falta de transparencia de la cláusula tercera bis tres, incluida en la escritura de préstamos hipotecario Nº 376 , con la el 13 de agosto de 2001, ante el Notario don Luis Pla Rubio (cuya copia se adjunta a esta demanda como documento número uno) en cuanto al establecimiento de limitaciones a la variación del tipo de interés ordinario en concreto el siguiente texto: ' Tipo mínimo de interés.........5,00% nominal anual Tipo máximo de interés.....12,00% nominal anual' B).- Condeno a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

C).- Declaro la nulidad por falta de transparencia de cláusula tercera, de la ampliación y novación del préstamo hipotecario, suscrita el 20 de junio de 2.006 ante el notario don Carlos Alberto Mateos Iñiguez, nº 1794 (cuya copia se adjunta a esta demanda como documento número dos) en lo cuanto al establecimiento de limitaciones a la variación del tipo de interés ordinario en concreto el siguiente texto: ' Tipo máximo de interés.....12,00% nominal anual.

Tipo mínimo de interés.........5,00% nominal anual' D) Condeno a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

E).- Declaro la nulidad por falta de transparencia, del documento privado denominado 'novación del préstamo hipotecario' 2048-1130-11- 9600021468 de fecha 19 de mayo de 2014.

F).- Y Condeno a la entidad demandada a tenerlo por no suscrito.

G) Condene a la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura (hoy LIBERBANK S.A.) a la devolución a los prestatarios de las cantidades cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo o que se cobren en el futuro.

H).- Condeno a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura (hoy LIBERBANK S.A.) a la devolución de todas aquéllas cantidades que se vayan pagando por los prestatarios en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.

I).- Condeno al pago de los intereses legales de las referidas cantidades devengados desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de los intereses del artículo 576 LEC .

J).- Condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización excluyendo las cláusulas impugnadas, que regirá en lo sucesivo.

Se imponen las costas a Liberbank, SA. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad financiera apelante -'Liberbank S.A.'- recurre la Sentencia de instancia, al considerar, como no ajustada a derecho, el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la ' cláusula suelo' insertada en el contrato de préstamo hipotecario, de 13 de agosto 2001, ampliado el 2076/2006, así como la del contrato de novación, del 19 de mayo de 2014, en el cual, según la apelante, las partes acordaron que, durante los siguientes dieciocho meses desde su firma el interés que se abonaría sería del 5% y, cumplido ese plazo , se abonaría el interés fijado según el tipo de referencia (Euribor anual +0,75 puntos), hasta la finalización del préstamo (prevista para junio de 2026).



SEGUNDO.- El recurso no prospera, porqué, en lo que se refiere a la cláusula suelo del contrato de agosto 2001 no es cierto que supere el doble control de incorporación y de transparencia, por , cuanto , en primer lugar, en la escritura de préstamo hipotecario 8doc nº 2 de la demanda)parece como clausula tercera Bis .3 una cláusula que dice " 3:LIMITE con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites al tipo de interés aplicable: TIPO MINIMO DE INTERES... 500 POR CIEN ANUAL...." cláusula que aunque no peca de falta de claridad y comprensibilidad, sin embargo, si adolece de falta de transparencia pues de su nueva lectura no podemos pensar que los prestatarios pudieran llegar a conocer el alcance real de esa cláusula y como iba a operar en la vida del contrato. No consta que se hubiera informado adecuadamente a los prestatarios de que la cláusula estuviera refiriéndose al objeto principal del contrato por lo que no pudieron aquellos representarse realmente la transcendencia económica jurídica de esa cláusula para el desenvolvimiento del contrato y para que los prestatarios pudieran conocer los riesgos que la operatividad de es cláusula suponía en el cumplimiento de las prestaciones asumidas por los contratantes.

No consta que se hubiera entregado a los prestatarios la preceptiva oferta vinculante, con la anticipación suficiente a la fecha fijada para el otorgamiento de la escritura El Notario autorizante nada dice sobre el cumplimiento de ese deber de información que, por otra parte, como reiteradamente ha señalado nuestro Tribunal Supremo.

Y es que el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga, antes de la celebración del contrato, de información compresible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato. Tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente la supone el contrato como la carga jurídica del mismo, esto es, la definición clara de suposición jurídica tanto en los elementos típico, como en la asignación de riesgos del desarrollo del mismo.



TERCERO.- Y en lo que se refiere al documento privado de mayo de 2014, por virtud del cual, durante los 18 meses siguientes a la cuota correspondiente al mes de octubre 2013, la amortización del préstamo, durante ese periodo, será a un tipo de interés ordinario fijo del 5%; y una vez finalizados esos 18 meses y hasta la finalización del préstamo el tipo de interés ordinario será de nuevo el correspondiente al Euribor as o,75 puntos, por tanto, sin límite mínimo, ni máximo a esa variabilidad, o sea , se suprime y elimina la cláusula suelo desde, septiembre de 2013, hasta la terminación del préstamo.

Pues bien lo que se refiere a la supuesta validez de ese documento, porque según el apelante, en realidad es un documento o contrato de transacción, por el que las partes han querido evitar la provocación de un pleito o pone termino al que hubiera comenzado, hemos de remitirnos para no alargar innecesariamente esta resolución a lo que ya hemos resuelto en otras resoluciones precedentes.

Así, en nuestra Sentencia nº 275/2018, de 14 de junio R.A, nº 842/2017, en sus fundamentos de derecho Primero, Segundo y Tercero y Cuarto DECIAMOS: 'El apelante -IBERCAJA BANCO S.A.- impugna la sentencia de instancia en relación a la 'valoración jurídica y consecuencias que deben otorgarse al contrato privado de novación -de fecha 21 de agosto del 2015- que se suscribió entre la parte actora y la demandada y que precisamente tuvo por objeto la modificación de la cláusula cuya nulidad se pretende en la demanda iniciadora del procedimiento, por el que se rebajó la cláusula suelo del 4% al 2,75%.

Sobre la misma cuestión que constituye la sustancia de este recurso, nos hemos pronunciado ya en innumerables ocasiones anteriores, como en las sentencia nº 124/2017, de 21 de abril; 50/2017, 16 de marzo; 104/2017, 29 de marzo y 168/2017, 15 de mayo.

Debemos, pues, remitirnos a lo que ya hemos dicho en tales resoluciones; pudiendo citar, por todas, la sentencia nº 2/2017, de 3 de enero, Recurso de Apelación nº 514/2016, en cuyo fundamento de derecho primero, decíamos: '
PRIMERO. Primer motivo: infracción del artículo 6.2 del Código Civil , artículos 10 y 86 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , y de la doctrina jurisprudencial sobre la renuncia de derechos.

La recurrente propugna la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario, así como la nulidad del contrato de novación firmado por las partes el 27 de mayo de 2015 por el que, a iniciativa de la entidad financiera, se rebajó la cláusula suelo de un 3% a un 2,25%. Rechaza que pueda otorgarse plena validez y valor probatorio a la renuncia de derechos inserta en el contrato privado de adhesión del acuerdo novatorio. Entiende que dicha renuncia es inválida.

'Ibercaja Banco, SA' se opone alegando la doctrina de los actos propios y la figura jurídica de la confirmación del contrato. Esgrime que la novación fue consecuencia de las reclamaciones de la actora, cuando ella ya era consciente de la existencia de la cláusula suelo y de sus efectos en el préstamo hipotecario.

El motivo se estima.

Como consta en autos, el contrato privado de novación recoge que el cliente declara reconocer y comprender que el tipo de interés mínimo (tipo suelo) convenido en dicho contrato de novación es un elemento esencial para determinar el tipo de interés que se va a aplicar al préstamo. También se consigna que la prestataria reconoce haber recibido explicaciones sobre la aplicación preferente del tipo suelo y sobre la evolución de los índices de referencia. Y por si fuera poco, de forma manuscrita, se hizo suscribir a doña Angustia ... lo siguiente: "Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual".

Esta renuncia de derechos no es válida pues infringe el artículo 86 del Código del Consumidor (Real Decreto Legislativo 1/2007).

Esta cuestión ya la hemos resuelto en supuestos parecidos. Baste citar nuestro auto 175/2016, de 21 de diciembre . Decíamos lo siguiente: "La sola circunstancia de que el préstamo se modificara en 2015 no permite presumir que don Baltasar (.........) y doña Ascension (.........) estuvieran debidamente al corriente de su objeto y efectos. La confirmación de un contrato, en los términos del artículo 1309 del Código Civil , solo es viable si el contratante tiene conocimiento del vicio y, con todo, manifiesta tácita o expresamente su propósito de dar por bueno el contrato, de no instar su nulidad. Quiere ello decir que 'Caja Rural de Extremadura' debería haber justificado que, al tiempo de la modificación a la baja del suelo, del 4 al 3,5%, los prestatarios ya habían sido informados cumplidamente de la cláusula suelo. La falta de información inicial no se subsana por más que se modifique el préstamo. Ese defecto inicial se arrastra, de modo que las sucesivas novaciones no subsanan la falta de transparencia. El Tribunal Supremo, al hilo de los numerosos recursos sobre productos financieros de los que viene conociendo los últimos años, ha dejado claro que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni tampoco el encadenamiento de diversos contratos constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidar o confirmar el contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria (por todas, véanse las sentencias 691/2016, de 23 de noviembre y 605/2016, de 6 de octubre ).

En este caso, está claro que, en agosto de 2015, 'Caja Rural de Extremadura' siguió sin cumplir sus deberes de información, pues, como es evidente, en esa fecha, ningún consumidor debidamente informado habría aceptado las nuevas condiciones. 'Caja Rural de Extremadura' lejos de quitar la cláusula suelo del 4% y devolver lo cobrado indebidamente al menos desde el 9 de mayo de 2013, se limitó a ofrecer una rebaja de medio punto del suelo, que quedó fijado en el 3,5%, a cambio a buen seguro de una renuncia de acciones.

Bien puede decirse que más falta de transparencia ha existido en la novación de 2015 que en la suscripción del préstamo hipotecario en 2004. Y es que, en 2015, 'Caja Rural de Extremadura' ya contaba a sus espaldas con muchas sentencias condenatorias sobre esa misma cláusula de otros tantos clientes, con lo cual sabía perfectamente que estaba abusando de la confianza de los prestatarios".

Estas consideraciones son por completo trasladables al presente caso. El préstamo hipotecario suscrito el 29 de agosto de 2008 tenía un suelo del 3% y, con fecha 27 de mayo de 2015, 'Ibercaja Banco, SA' lo bajó al 2,25%. Es obvio que esta novación se ha hecho de forma irregular, pues sigue adoleciendo del mismo defecto que la cláusula original. Entre otras cosas porque una cláusula abusiva no puede sanarse o integrarse para que siga surtiendo efectos. No es tan fácil deshacer lo mal hecho: no basta con que se haga una novación más favorable a los intereses del consumidor. La novación de lo nulo ningún efecto produce, nulo sigue siendo.

Es además, como señala el TJUE, una cuestión de orden público, de modo que la renuncia del consumidor frente al profesional no es válida.

Debemos insistir también en que no hay acto propio. Estaríamos ante un supuesto de error excusable, pues no se proporcionó al cliente información comprensible y adecuada. La actora no fue informada detallada y claramente sobre sus derechos. El acto propio requiere pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. Para renunciar hay que tener verdadero conocimiento del vicio ( sentencias del Tribunal Supremo 595/2016, de 5 de octubre , 577/2016, de 30 de septiembre y 503/2016, de 19 de julio ).' En el mismo sentido, cabe citar la sentencia del T.S. nº 558/2017, de 16 de octubre, que, abordando el examen de un documento privado de novación en referencia a la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, semejante a la que hoy nos ocupa, manifestó que no puede considerarse como una convalidación del contrato, pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el Banco ha percibido indebidamente por su aplicación.

Igualmente señala que no puede invocarse el Art. 1208 del C.C. pues éste prevé que la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. En este caso, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio, y no de una nulidad cuya causa sólo pueda ser invocada por el deudor.

Y añade, el artículo 1208 del C.C. no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada sólo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada, y la consiguiente subsanación de los defectos de los que ésta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos defectos que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el Art.

1311 del C.C. y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

Pero, la nulidad de pleno derecho absoluta, es insubsanable y no permite la convalidación del contrato (por todas, sentencia 654/2015, de 19 de noviembre).

Además, en nuestra sentencia nº 168/2018, de 26 de abril, Recurso de Apelación nº 750/2017, en su fundamento de derecho cuarto ya decíamos: 'Ciertamente, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, ha dictado recientemente la Sentencia nº 205/2018, de 11 de abril , con voto particular del Magistrado Sr. Orduño Moreno, tal y como menciona el Apelado en su escrito de 13 de abril de 2018, pero no es menos cierto que, en primer lugar, estamos ante una sola sentencia que califica el contrato privado de novación, como contrato de transición, con efectos de cosa juzgada y da validez a la renuncia de acciones que el mismo contiene; habrá que esperar a que se dicte una segunda Sentencia, por el T. S., para comprobar si se consolida ese nuevo criterio. Por otra parte, en la referida sentencia no se fija doctrina legal expresa sobre aquellas cuestiones. Además, entra en contradicción con la Sentencia, del T.S., de 16 de octubre de 2017 , que antes hemos mencionado.

Finalmente, es que, en el supuesto concreto de autos que ahora se examina, entendemos que no cabe hablar de transacción puesto que ni existía pleito o litigio pendiente entre los hoy litigantes, no tampoco consta dato alguno en autos del que expresa o tácitamente pudiera deducirse que los demandantes Sr. (...............) y otra, tuvieran intención de plantear litigio contra 'Ibercaja Banco, S.A.', a propósito de la aplicación de la cláusula suelo de su contrato de préstamo.

Y, en fin, es que en el supuesto contrato de transacción no aparece desglosado ni identificado el coste económico total que le supuso al actor, la aplicación de la cláusula suelo; por tanto, no se determina aquello sobre lo que transige el actor; no se dice que renuncia expresa (a que cantidad concreta) está renunciando el actor.'

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante ( Art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación.-

Fallo

QUE, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por la representación procesal de 'Liberbank S.A.' contra la Sentencia nº 282/2017 de 15 de noviembre dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Badajoz , en el J.O. nº 525/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente, dicha resolución con imposición de costas al apelante.

Cúmplase la D.A. 15ª de la L.O.P.J. relativa al destino del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que cabe contra la misma recurso de casación.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.