Sentencia CIVIL Nº 507/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 582/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00507/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07040 42 1 2016 0021602
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000582 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000695 /2016
Recurrente: BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO SA
Procurador: MIGUEL SOCIAS ROSSELLO
Abogado:
Recurrido: OLIVER SERVERA SA
Procurador: JERONI TOMAS TOMAS
Abogado:
Rollo núm. 582/18
Autos núm. 695/15
SENTENCIA núm. 507/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª María Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre de acción
de anulabilidad contractual y subsidiaria de resolución de contrato, seguidos ante el Juzgado de primera
instancia número 19 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando
como parte demandante -apelada-impugnante la entidad Oliver Servera, S.A., siendo su Procurador D. Jeroni
Tomas Tomas, y su Letrado D. Jaume Riutort Ramis, y como parte demandada- apelante-impugnada la
entidad Banco de Santander, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Socías Roselló
y asistida por el Letrado D. Sergio Sánchez Gimeno; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente
resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de primera instancia número 19 de Palma en fecha 20 de junio de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de anulabilidad contractual y subsidiaria de resolución de contrato, seguidos con el número 695/15, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su fallo lo que se transcribirá: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA a instancia de la entidad Oliver Servera SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jeroni Tomas Tomas, y asistido por el Letrado D. Jaume Riutord Ramis, contra la entidad Banco Santander SA, debo condenar y condeno a la entidad demandada a pagar a la demandante la suma de 45.964,4 Euros, más los intereses legales y las costas judiciales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A., y se fundó en las alegaciones que se resumirán:
PRIMERO.- INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 216 Y 218.1 LEC . LA SENTENCIA INCURRE EN VICIO DE INCONGRUENCIA PORQUE ESTIMA UNA ACCIÓN NO EJERCITADA EN LA DEMANDA.

En este caso, la Sentencia se aparta frontalmente de la causa de pedir de la demanda, en la que no se solicitaba ninguna indemnización de daños y perjuicios al amparo de una acción resarcitoria del artículo 1.101 del CC .

Por tanto, resulta evidente que la Sentencia, apartándose de los términos en que ha quedado concretada la controversia, adolece de un vicio de incongruencia ( art. 218.1 LEC ) al resolver sobre una pretensión que no fue deducida en el presente procedimiento. De acuerdo con lo anterior, el pronunciamiento de la Sentencia por el que se estima la acción indemnizatoria debe ser revocado.



SEGUNDO.- SUBSIDIARIAMENTE, IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA DEL ARTÍCULO 1.101 DEL CC .

En este caso, el supuesto daño que se consistiría en el resultado de la simple y correcta ejecución del contrato de adquisición de Valores Santander. Un contrato que, como consecuencia de la caducidad de la acción de anulación por error, el ordenamiento mantiene como válido y eficaz. Lo reclamado sería, pues, el resultado de la simple y correcta ejecución de un contrato válido y, por tanto, de un resultado amparado por el ordenamiento jurídico. Esta situación excluye que pueda existir un daño indemnizable. Como indica el Tribunal Supremo, existiría una contradicción flagrante del ordenamiento si, al mismo tiempo que se considera que un contrato es válido y eficaz, se considerase indemnizable lo que no es sino el resultado de su simple y correcta ejecución.

En cualquier caso, inexistencia del incumplimiento denunciado. Como se acreditará posteriormente, Banco Santander ha cumplido materialmente todos sus deberes legales y, en concreto, su deber de información, lo que debe llevar en todo caso a la revocación de la Sentencia, como demostraremos a continuación.



TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN, DILIGENCIA Y TRANSPARENCIA DE BANCO SANTANDER EN LA COMERCIALIZACIÓN DEL PRODUCTO LITIGIOSO.

Sobre el perfil de la parte actora.

1.- Sobre la experiencia inversora de la parte actora. La Sentencia señala respecto al perfil de la parte actora que 'el hecho de que la parte actora sea una sociedad anónima dedicada a la construcción supone que está habituada al tráfico económico en su sector. Ahora bien, esto no implica de ningún modo que se pueda presumir que la demandante tenga los conocimientos suficientes como para saber lo que contrataba'.

Sin embargo, dicha afirmación no se sostiene atendiendo a las cuentas anuales que esta parte aporto junto a la contestación a la demanda como documentos nº 13 a 23 de los años 2005 a 2015 en las que se reflejaban las inversiones financieras realizadas por la parte actora: Año Inversiones financieras de la parte actora (€) 2004, 779.685,86; 2005, 478.772,60; 2006, 361.772,60; 2007, 196.772,60; 2008, 136.851,39; 2009, 168.051,39; 2010, 168.051,39; 2011, -220.560,73; 2012, - 17.939,27; 2013, -16.339,27; 2014, -17.939,27; 2015, -15.939,27.

Esto no hace más que acreditar que la parte actora se encuentra habituada a invertir en productos financieros, lo que le dota de la capacidad suficiente para comprender la naturaleza, características y riesgos de los Valores Santander tras haber sido adecuadamente informada, tal y como acredita tanto la prueba documental como la testifical practicada y que veremos a continuación.

La Sentencia no pone en tela de juicio la certeza de las operaciones de inversión realizadas por la parte actora. Simplemente otorga un nulo valor probatorio a estos hechos probados, al concluir que 'tener capacidad para entender la complejidad de los valores litigiosos, no es óbice para disminuir o no prestar información suficiente cada vez que se contrata un producto, pues si no tenemos todos los componentes de una operación es realmente difícil hacerse una composición adecuada sobra la naturaleza, características y consecuencias del contrato' (pág. 11 de la Sentencia).



CUARTO.- INFRACCIÓN DEL ART. 394 DE LA LEC AL IMPONER LAS COSTAS DE LA INSTANCIA A MI REPRESENTADA CUANDO LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA ES PARCIAL.

Si bien la Sentencia desestima tanto la acción principal de anulabilidad, como la subsidiaria de resolución contractual, estimando una acción (no ejercitada) de indemnización de daños y perjuicios, la Sentencia entiende en su Fundamento de Derecho Octavo que procede la imposición de las costas a mi representada por estimar íntegramente la demanda.

Tal decisión infringe el art. 394 de la LEC pues, si bien en este caso no podría considerarse que ha habido una estimación de la demanda, ya que se estima una acción no ejercitada por la parte actora.

En consecuencia, y aunque se mantenga la condena indemnizatoria, debería de revocarse la condena en costas al Banco.

Por todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que: ' la Ilma. Audiencia Provincial de Baleares, conforme a lo dispuesto en el artículo 465 de la LEC , dicte sentencia íntegramente estimatoria del presente recurso de apelación por la que: (i) se revoque la Sentencia recurrida, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta por OLIVER SERVERA, S.A. contra BANCO SANTANDER, S.A.; y (ii) subsidiariamente, si se mantiene la condena indemnizatoria acogida en Sentencia, se acuerde revocar la condena en costas a mi representado.'

TERCERO.- La representación procesal de la parte actora-apelada, la mercantil OLIVER SERVERA, S.A., se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Destacando, con relación a la denuncia de incongruencia instada de adverso, la consideración de que, lo llevado a cabo por la sentencia, no es sino la utilización del principio establecido en el artículo 218 LEC, añadiendo que: La reconducción de la acción llevada a cabo por la Juzgadora de instancia, y siempre dentro de los límites de las deducciones de la propia demanda rectora es un principio extremadamente extendido y común en nuestro derecho. Añadido a la jurisprudencia que se aduce en la Sentencia, debemos aquí sacar a colación la Sentencia del Tribunal Supremo 54/2014 de 21 de febrero de 2014 , la cual dispone que 'La causa petendi (causa de pedir) debe entenderse como el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión', lo cual es congruente con el contenido del artículo 218 que manifiesta que la acción ejercitada no puede considerarse únicamente la que aparece en el petitum, sino que la misma es la que se desprende el cuerpo de la demanda. El deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero la congruencia no permite decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Desde otra perspectiva, el principio de aportación de parte no tolera que el tribunal supla la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria. En definitiva, la sentencia no puede apartarse de la causa de pedir (que la componen los hechos y fundamentos) y no puede decidir por causa diferente a aquella por la que se pide, aunque lo pedido pudiera ser procedente por la causa distinta, ya que, en otro caso, se colocaría al demandado en indefensión. A lo expuesto debe añadirse que, como declara la STS 491/2006, de 18 de mayo , reiterada en la STS 669/2011, de 4 de octubre , 'las acciones deben ser ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda. Por ello, aun cuando la individualización e identificación de la 'causa petendi' tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, sin embargo, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende'.

En consecuencia, la parte apelada solicitó la desestimación del recurso con imposición de costas a la adversa. Y, seguidamente, impugnó la sentencia de instancia en base a lo motivos que se resumirán: Único.- No procedencia de la caducidad apreciada en la Sentencia.

La Sentencia de primera instancia considera caducada la acción de nulidad, por haber transcurrido más de cuatros años desde que se tuvo conocimiento del error, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de Enero de 2015 .

Esta conceptualización de la fecha de venta como fecha de apreciación del error por parte de mi representada es incorrecta y no se ajusta a la doctrina exacta del Alto Tribunal.

Muy clara resulta la redacción de dicho artículo 1.301 al disponer que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'. No puede atenderse a otra razón para el cómputo del plazo que el momento de consumación, tal y como ya se ha manifestado anteriormente. En nuestro caso, la consumación total, sería LA ÚLTIMA VENTA DE ACCIONES, YA QUE PREVIAMENTE A LA MISMA, EL SR. Ángel MANTENDRÍA ALGUNOS VALORES SANTANDER A este respecto, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy clara en el sentido de que para determinar el momento en el que empezaría a correr ese plazo de caducidad hay que tener dos conceptos muy claros y saber diferenciarlos: la consumación y la perfección de los contratos. Así, el Tribunal Supremo en sus Sentencias de fechas 5 de Mayo de 1983 , 11 de Julio de 1984 , 27 de Marzo de 1989 y 11 de Junio de 2003 , ha determinado que el cómputo del plazo de caducidad de la acción se produce en el momento de la consumación del contrato, es decir cuando están completamente cumplidas las prestaciones por ambas partes, e igualmente añade que no puede confundirse en ningún caso el momento en el que se consume el contrato con la perfección del mismo, ya que ambos conceptos son totalmente diferenciables en el tiempo y dependiendo del que se tome como referencia el resultado de la caducidad se producirá antes o después.

Para poder determinar exactamente, dependiendo del tipo de contrato cuya nulidad se postule, el momento en el cual se produce la consumación del mismo, antes deberíamos considerar si el contrato en cuestión se trata de tipo tracto sucesivo (que continúa en el tiempo) o de tracto único (que en el momento de la perfección del contrato -cuando se celebra- ya se han producido todas las prestaciones entre las partes y se entiende consumado).

En su virtud, la parte impugnante terminó suplicando que la Sala: '...tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN frente a la Sentencia 124/2018 de 20 de Junio , tan sólo respecto del pronunciamiento que contiene su FUNDAMENTO JURÍDICO

CUARTO, relativo a la desestimación de la caducidad, confirmándose íntegramente el resto de la Sentencia y su fallo en su integridad, con expresa imposición de costas a la parte contraria.'

CUARTO.- La parte apelante-impugnada se opuso a los motivos de la impugnación alegando, en esencia, lo ya indicado en la sentencia de instancia sobre el 'dies a quo' para el computo de la caducidad de la acción, por lo que terminó suplicando que por la Audiencia Provincial se dictase sentencia por la que se desestime la impugnación instada de contrario, con expresa imposición de las costas.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, entidad Oliver Servera, S.A., se dirigía contra el Banco Santander, S.A. ejercitando, con carácter principal, una acción de anulabilidad del contrato de suscripción de Valores Santander de 7 de septiembre de 2007, por un importe de 200.000.- euros, alegando que no se les ofreció información completa y adecuada sobre el producto contratado, en relación a cuál era su naturaleza, características y riesgos. Esta falta de información, unida a la inadecuación del producto al perfil del contratante, con escasos conocimientos financieros, así como el abuso de confianza por parte de la entidad bancaria, son considerados de tal entidad en la demanda que entiende la actora que vicia el consentimiento del cliente, provocando la anulabilidad del contrato. Y, con carácter subsidiario, ejercita también la parte actora una acción de resolución contractual por el incumplimiento esencial a la hora de prestar información sobre el producto contratado. En consecuencia, en base a los hechos y fundamentos de derecho que se tuvieron por convenientes, la demandante terminó solicitando el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad relativa del contrato de suscripción de Valores Santander de septiembre de 2007; y, subsidiariamente, la resolución contractual. Solicitándose, en ambos casos, la condena a la parte demandada al pago de la suma de 200.000 euros, que se corresponde con la cifra invertida de inicio, con la consiguiente devolución de las prestaciones recíprocas en fase de ejecución. Todo ello, además del pago de los intereses moratorios y legales que se devenguen, así como las costas.

Admitida a trámite la demanda, la defensa de la parte demandada alegó, en síntesis, los siguientes motivos de oposición, comenzando por los de naturaleza formal: -. Falta de legitimación activa por haber vendido los títulos objeto del litigio en 2009, 2010 y 2012. Estas ventas suponen una confirmación tácita de la voluntad de inversión y un evidente acto de renuncia a ejercitar la acción de anulabilidad, al haber desaparecido el 100 % del objeto del contrato cuya nulidad se insta.

-. Caducidad de la acción de nulidad relativa, pues han transcurrido sobradamente los cuatro años que establece el artículo 1.301 del Código Civil. Según su criterio el cómputo inicial se cuenta desde la suscripción del contrato, o desde las fechas de recepción de la información fiscal; y, en el peor de los casos, desde la primera fecha de venta en el 14 de diciembre de 2009, ya que ésta generó a la parte demandante una pérdida de 9.284,55 euros. Por ello, al haberse interpuesto la demanda en septiembre de 2016, la acción ha caducado.

Y, en cuanto al fondo, la parte demandada alegó los motivos seguidamente resumidos: -. La parte demandante recibió una información completa del producto, tanto verbal como por escrito, y lo comprendió a la perfección, lo que excluye un vicio del consentimiento. La suscripción se realizó de forma consciente y voluntaria. La demandante suscribió una manifestación de interés en la que puso de manifiesto su voluntad de recibir información sobre este producto. Este documento ya descarta la posibilidad de error en la contratación.

Como mínimo hubo una reunión previa a la firma del contrato. Se le entregó el tríptico y se puso a su disposición la nota de valores. La recepción de esta información consta expresamente recogida en la orden de compra suscrita, cuyo contenido descarta que la demandante pensara que se trataba de un producto seguro y garantizado. La propia orden de suscripción hace mención expresa de los riesgos del producto.

La fecha que figura en la orden de suscripción (7 de septiembre de 2007) debe tratarse de un error, ya que es anterior a la emisión del tríptico informativo, que data de 19 de septiembre de 2017. Se dice que lo que ha ocurrido en este caso es que la reserva que realizó la demandante a través del documento de manifestación de interés, quedó grabada en los registros informáticos del banco el día 7 de septiembre de 2007, y cuando el Sr. Ángel volvió a la sucursal para suscribir la orden en firme, los empleados del banco acomodaron la fecha de la orden a la fecha del registro informático, haciendo constar la fecha de la reserva. Por lo tanto, la orden de suscripción fue firmada necesariamente con posterioridad al día 19 de septiembre de 2007, fecha en que se aprobó el correspondiente folleto por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Además, la entidad demandada informó puntualmente al cliente de todos los acontecimientos posteriores a la fecha de la contratación, enviando a todos los suscriptores unas comunicaciones en las que se describía con claridad el funcionamiento del producto. Junto a estas comunicaciones, la actora recibía cada año un extracto con información fiscal que incluía un detalle de los productos en cartera con su valoración, en la que se reflejaba que la cotización de la inversión iba descendiendo. También se le informaba al cliente, con carácter anual, de la posibilidad de convertir los valores Santander en acciones. Asimismo, la actora ha venido percibiendo intereses trimestrales, dato que viene avalar la conformación del contrato por parte de la demandante.

-. La parte demandante pretende desplazar el riesgo propio de las operaciones bursátiles sobre el Banco de Santander, después de haberse aprovechado de los rendimientos.

-. El producto contratado no es complejo sino de fácil comprensión, siendo un producto similar a las acciones, pero que además retribuía con un interés hasta la conversión en acciones. Es correcta la calificación del producto como amarillo.

-. La entidad demandada no prestó servicios de asesoramiento financiero sino de mera comercialización, y tampoco existía una previa relación de confianza.

-. La parte demandante no tiene un perfil conservador, ya que es una sociedad mercantil, con experiencia en productos financieros. Su único administrador, D. Ángel , ha ocupado los cargos de apoderado y administrador en las siguientes sociedades: Oliver Servera S.A., obres i Poligons Son Noguera, S.L., y Es Mila des Convent, S.L. La experiencia mercantil del administrador demuestra, por sí misma, su capacidad a la hora de comprender el producto litigioso. El hecho de ser cliente minorista no es sinónimo de no poder entender el producto contratado.

-. La parte hoy actora vendió los valores Santander en las siguientes fechas: a) 14 de diciembre de 2009, 10 valores por importe de 40.715,45 euros.

b) 11 de noviembre de 2010 venta de 8 valores por importe de 23.585,97 euros.

c) 25 de septiembre de 2012 venta de 22 valores por importe de 51.404,13 euros. Por lo tanto, la entidad demandante obtuvo la suma de 115.705,55 euros por todas estas ventas -. El error, en caso de haber existido, nunca sería excusable, ya que podría haberse vencido con una mínima diligencia.

.- Cumplimiento de toda la normativa.

.- Improcedencia de la acción de resolución.

.- En caso de estimarse la nulidad, la parte actora debería reintegrar a la demandada los intereses percibidos gracias a valores Santander (38.330,05.- euros), incrementados en el interés legal desde su percepción, así como los 115.705,55.- euros que obtuvo la parte actora gracias a las sucesivas ventas de Valores Santander, incrementados en el interés legal desde su percepción.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia procedió, en primer término, a la desestimación de la excepción falta de legitimación activa de la parte actora, puesto que consideró que la previa venta de los Valores Santander no priva de legitimación a la parte, ni supone una confirmación del contrato que se pretende anular.

Recordando que dicha cuestión ya ha sido resuelta por la jurisprudencia en el sentido de conceder legitimación activa, incluso en los casos en los que se haya procedido a la venta de los valores. En este sentido, la sentencia de instancia transcribe algunos fragmentos de la de la Audiencia Provincial de Baleares, Secc. 5ª, de 27.3.2018, n° 109/2018, rec. 46/2018, en la que se hace referencia a la sentencia de la también AP de Madrid de 17-12-2015, que: ' ...considera que el motivo relativo a la falta de legitimación activa no puede prosperar porque la legitimación de la actora no deriva de ser titular de las acciones en las que quedaron convertidos los derivados, sino de que fue parte en los contratos de adquisición iniciales de aquellos y recuerda que ex art. 10 LEC 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. Además, la desposesión de las acciones nunca podría considerarse una confirmación de las órdenes de suscripción, en el sentido de privar al cliente de su legitimación para demandar nulidad, puesto que el art. 1.311 Código Civil (CC ), requiere para ello un acto que implique voluntad de renunciar y desde luego la venta de acciones no es dejación, renuncia o abandono de la inicial acción de nulidad. También sostiene, que no cabe tampoco acoger falta de legitimación activa basada en el art. 1.308 CC , en el sentido de que dado que no se pueden devolver las acciones tampoco podría ser obligada la entidad bancaria a devolver lo recibido en el primer negocio, porque el art. 1.307 CC prevé la posibilidad de ejecutar lo acordado en caso de nulidad, si alguna de las prestaciones del contrato no puede devolverse, restituyendo los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, y eso es justo la pretensión interesada en la demanda, pues el cliente ya dedujo de la cantidad invertida el importe obtenido por la venta de sus valores Popular..., pues para el ejercicio de esta acción no se requiere titularidad actual al reclamar, pues la obligación de indemnizar tiene como presupuesto una previa obligación infringida. Por todo ello, procede desestimar la excepción de falta de legitimación activa invocada por 'BANCO POPULAR ESPAÑOL SA'.

Seguidamente, en cuanto a la caducidad de la acción, la sentencia recordó que el art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad solo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: en los de error o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Trayendo, en cuanto a este tema, a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª en Pleno, de 12-1-2015, n° 769/2014, núm. 2290/2012, en la cual, interpretando el art. 1.301 del Código Civil concluyó que: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROE, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Interpretándose por la sentencia hoy apelada que, en el caso de autos, el ' dies a quo' se sitúa en el momento de la primera venta de los Valores Santander, en diciembre de 2009: '...ya que fue en este momento cuando la parte demandada tuvo conocimiento de que el producto le generaba pérdidas, ya que (tal y como figura en la demanda) el precio de la acción en el momento de adquisición era de 16 Euros y se vendieron a 11 Euros. Por lo tanto el cómputo se inicia a partir del mes de diciembre de 2009. Teniendo en cuenta que la demanda se interpuso el 21 de septiembre de 2016, está claro que han transcurrido los cuatro años que la ley exige para la caducidad. Por todo ello, se estima la excepción, sin que pueda entrarse a analizar la nulidad relativa, en tanto en cuanto la acción ha caducado.' En segundo lugar, la sentencia analizó la petición relativa al pretendido incumplimiento contractual, pues la parte actora solicitaba la resolución del contrato, con carácter subsidiario, para el caso de desestimación de la acción de nulidad relativa. Concluyendo que, en esta materia, es esencial traer a colación que el Pleno del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017, tiene dicho que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Exponiendo, en concreto, lo que se dirá: '..., habiendo afirmado, con reiteración, que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión que, como la recurrente, comercializan participaciones preferentes (entro otras muchas, SSTS de 16.09.15 , 116.11.16 y 2.02.17 ), el incumplimiento de tal obligación puede dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento (1265 y ss CC) o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual ( art.]101 CC (EDL 1889/1)), para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, pero tal como alega la entidad bancaria recurrente, no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento en los términos del artículo 1.124 del CC (EDL 1889/1) como se ha establecido en la resolución apelada, dado que ' el incumplimiento , por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato , lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

De modo que, proyectando lo expuesto al caso de autos, la sentencia desestimó la acción de resolución del contrato, en tanto en cuanto la infracción de información estaba referida en la demanda a una fase precontractual, y no al cumplimiento del contrato durante la vigencia del mismo, por lo que, en base a dicha doctrina del Tribunal Supremo, se dispuso la desestimación del recurso en cuanto a dicho segundo punto.

Finalmente, y no obstante -como reconoce expresamente la propia sentencia-, la parte demandante no pidió expresamente la indemnización de daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual, sin embargo, la resolución de instancia se planeó si era posible entrar a valorar la posibilidad de conceder tal indemnización sin vulnerar ni principio de congruencia ni el derecho de defensa de la parte demandada.

Concluyendo que la respuesta era positiva por entender que: '... , no hay vicio de incongruencia, en tanto en cuanto el material obrante en la demanda habilita a esta juzgadora a calificar adecuadamente la acción ejercitada, sin generar ninguna indefensión ya que todo los hechos y sus consecuencias están contenidos en la demanda. El único cambio que se efectúa es la correcta calificación de la acción.' En consecuencia, la sentencia de instancia entró en el fondo considerando que concurría una falta de información al cliente, por lo que procedió a la concesión de una indemnización por daños y perjuicios, cuya cuantificación se realizó deduciendo de los 200.000.- euros invertidos, las sumas obtenidas por intereses (38.330,05.- euros) y las cantidades percibidas por las sucesivas ventas (115.705,55.- euros). Operación aritmética que arrojó un resultado de 45.964,4.- euros a favor de la actora. Todo ello, imponiendo las costas a la parte demandada por entender aplicable la teoría general del vencimiento, ex art. 394 de la LEC.

En definitiva, se estimó íntegramente la demanda de la entidad Oliver Servera, S.A., condenando al Banco Santander, S.A. a pagar a la demandante la suma de 45.964,40.- euros, más los intereses legales y las costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos resumidos en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución; siendo, igualmente, impugnada la sentencia de instancia por la parte actora, tal y como también se refirió en el antecedente tercero.



TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte actora-apelante aboga por la existencia de incongruencia en la sentencia, con infracción de los artículos 216 y 218.1 de la LEC, pues considera la recurrente que se estima una acción no ejercitada en la demanda. Consideración esta última que, ciertamente, es compartida por la propia sentencia, la cual, no obstante, concluye que, pese a que la parte demandante no pidió expresamente la indemnización de daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual, sin embargo, considera que no hay vicio de incongruencia en tanto en cuanto, el material obrante en la demanda habilita para 'calificar adecuadamente la acción ejercitada, sin generar ninguna indefensión ya que todo los hechos y sus consecuencias están contenidos en la demanda.'.

Conclusión compartida por la parte actora-apelada, que considera que lo llevado a cabo por la sentencia es la utilización del principio establecido en el artículo 218 LEC, siendo muy claro al disponer que: 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Sin embargo, observa la Sala que la parte actora, entidad Oliver Servera, S.A., se dirigía contra el Banco Santander, S.A. ejercitando, con carácter principal, una acción de anulabilidad del contrato de suscripción de Valores Santander de 7 de septiembre de 2007, por un importe de 200.000.- euros, alegando que no se les ofreció información completa y adecuada sobre el producto contratado, en relación a cuál era su naturaleza, características y riesgos, todo lo cual, en la consideración de dicha parte, viciaba el consentimiento del cliente provocando la anulabilidad del contrato. Y, con carácter subsidiario, ejercitaba una acción de resolución contractual por el incumplimiento esencial a la hora de prestar información sobre el producto contratado.

Sucediendo que, con relación a la primera acción, hemos visto que la sentencia de instancia la consideró caducada; y, en cuanto a la segunda, la consideró inviable en la medida en que, siguiendo consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la resolución contractual debe estar fundada en incumplimientos sobrevenidos tras la contratación, no en la fase previa a ésta, a la que se correspondían los pretendidos incumplimientos denunciados en autos.

Por lo tanto, ninguna de las dos acciones ejercitadas, en tanto que caducada la primera e inviable la segunda, daba paso a la Magistrada-Juez 'a quo' a entrar en el fondo del asunto, al que sin embargo penetra encauzando la primera petición actora (pues la segunda sigue siendo siempre inviable por no denunciarse en autos incumplimientos sobrevenidos sino previos al contrato) desde una anulabilidad del contrato con restitución recíproca de prestaciones en la fase de ejecución, hasta una reclamación de daños y perjuicios que, como susceptibles de dar lugar a una indemnización directa (sin anulación contractual ni resolución del contrato), ni se denunciaron en autos, ni se reclamaron, ni se cuantificaron en la demanda.

En dicho singular marco, aprecia la Sala que la propia jurisprudencia que cita la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso, refiere que: '...Desde otra perspectiva, el principio de aportación de parte no tolera que el tribunal supla la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria. En definitiva, la sentencia no puede apartarse de la causa de pedir (que la componen los hechos y fundamentos) y no puede decidir por causa diferente a aquella por la que se pide, aunque lo pedido pudiera ser procedente por la causa distinta, ya que, en otro caso, se colocaría al demandado en indefensión. A lo expuesto debe añadirse que, como declara la STS 491/2006, de 18 de mayo , reiterada en la STS 669/2011, de 4 de octubre , 'las acciones deben ser ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda. Por ello, aun cuando la individualización e identificación de la 'causa petendi' tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, sin embargo, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende'.

En dicho sentido, debe recordar la Sala que el artículo 216 de la LEC establece que los Juzgados y Tribunales deben decidir los asuntos ' en virtud de las aportaciones de hechos, prueba y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales', y el artículo 218.1 de la citada Ley regula el principio de congruencia en los siguientes términos: ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate'.

Por lo tanto, como quiera que, sin perjuicio de lo previsto en el párrafo 2º de dicho art. 218.1, nuestra LEC deja clara la vinculación del juzgador, tanto a las pretensiones de las partes como a los fundamentos fácticos traídos por ellas al proceso, en coherencia con el principio dispositivo que rige nuestro procedimiento civil, se debe concluir que al esgrimirse en la demanda dos pretensiones que, por razones formales, impedían entrar en el fondo del asunto, la penetración en éste de oficio para buscar en él la viabilidad de una acción distinta a la ejercitada, va más allá del principio 'iura novit curia' en el que se pretende fundar la sentencia, el cual permite aplicar el derecho correcto a los hechos, pero no permite salvar una acción caducada con una no caducada que no se ejercitó. Lo contrario violentaría las directrices legales y jurisprudenciales antecitadas sobre la necesidad de que las acciones sean ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo ni el someter a la contraparte y al Tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda, pues tal posibilidad conllevaría un evidente riesgo de indisposición con los principios de evitación de la indefensión y de respeto de la seguridad jurídica, ordenados ambos en la Constitución.

Nótese que, como recuerda la parte apelante con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010, la incongruencia adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218.1 LEC) sino también el artículo 24 de la Constitución cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal; ya que de ello se deriva una indefensión para la parte afectada, la cual, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. Dice, en concreto, la citada sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, que la congruencia de la sentencia exige la oportuna correlación entre lo pedido por las partes y el fallo de la sentencia y adquiere relevancia constitucional cuando afecta al principio de contradicción, a saber: 'Esta Sala ha reiterado que el deber de congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum (la petición) y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida ( SSTS de 20 de mayo de 2009 y 4 de febrero de 2009 , entre las más recientes). A su vez, la incongruencia adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218.1 LEC ) sino también el artículo 24 de la Constitución cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses ( SSTC 34/1985 y 29/1987 , entre otras). La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y 'por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito' ( STC 41/1989 ). Aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional iura novit curia, ello no legitima para variar sustancialmente la causa petendi ( SSTC 88/1992 ; 95/1993 y 112/1994 ). Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa.' Por lo tanto, procede revocar la sentencia de instancia por entender que ha incurrido en incongruencia en la medida en que el pronunciamiento judicial altera el objeto del proceso y varía los términos en que se planteó el debate litigioso, en discordancia con la previsión del art. 218 de la LEC y del adecuado ejercicio de los principios de contradicción y defensa.



CUARTO.- Seguidamente, con relación a la impugnación de la sentencia instada por la parte actora- apelada. La defensa de ésta sostiene la improcedencia de la caducidad apreciada en la resolución de instancia, afirmando para ello y en síntesis que, si bien la sentencia de primera instancia considera caducada la acción de nulidad por haber transcurrido más de cuatros años desde que se tuvo conocimiento del error, y ello de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015, pues considera que la fecha de la primera venta es la fecha en que hubo de apreciarse el error por la hoy actora; sin embargo, en la consideración de la parte impugnante, tal conclusión es incorrecta y no se ajusta a la doctrina exacta del Alto Tribunal, pues, conforme al artículo 1.301 del Civil, el plazo se computa desde la consumación del contrato, entendiendo la parte impugnante que, en nuestro caso: '...la consumación total, sería la última venta de acciones, ya que previamente a la misma, el Sr. Ángel mantendría algunos Valores Santander.' Sin embargo, aprecia la Sala que tal tesis no desplaza los cumplidos argumentos que, al respecto, se incorporan a la sentencia de instancia (transcritos en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución). Cabe referir, en dicho sentido, que la parte hoy actora vendió los valores Santander en las siguientes fechas: - 14 de diciembre de 2009, 10 valores por importe de 40.715,45 euros.

- 11 de noviembre de 2010 venta de 8 valores por importe de 23.585,97 euros.

- 25 de septiembre de 2012 venta de 22 valores por importe de 51.404,13 euros. Por lo tanto, la entidad demandante obtuvo la suma de 115.705,55 euros por todas estas ventas.

Sin discutirse en la alzada el argumento judicial relativo a que, cuando se produjo la primera venta, en diciembre de 2009, el producto le generaba pérdidas, ya que (tal y como figura en la demanda) el precio de la acción en el momento de adquisición era de 16 euros y se vendieron a 11 euros.

Por lo tanto, y habida cuenta de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª en Pleno, de fecha 12-1-2015, interpretando el art. 1.301 del Código Civil concluyó que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto y con carácter general, la concurrencia de un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error (Línea jurisprudencial que, como recuerda la parte impugnada, ha sido seguida por otras sentencias más recientes, como es el caso de las de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 7 de julio de 2015 y de 29 de junio de 2016); no cabe sino confirmar la sentencia de instancia puesto que, obviamente, es notorio que con la primera venta a pérdidas el cliente tuvo que alcanzar la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido. De modo que, desde ese momento, tuvo información suficiente del alcance del pretendido error en el consentimiento y, sin embargo, dejó transcurrir un plazo superior a cuatro años para ejercitar la acción de anulación del contrato.

Nótese que, en el caso de autos, la estimación del planteamiento en que se sustenta la impugnación de la sentencia conllevaría asumir una tesis que no puede ser compartida por la Sala, cual es que los responsables de la entidad actora (cuya representación procesal no cuestiona el alegato apelatorio descrito en el antecedente segundo de esta sentencia, relativo a que se trata de una sociedad anónima cuyas cuentas anuales, documentadas en autos respecto de los años 2005 a 2015, reflejarían volúmenes de inversiones financieras que en varias de dicha anualidades superaron el medio millón de euros) habrían necesitado constatar pérdidas en su inversión, no solo con ocasión de la primera venta en diciembre de 2009, sino también en noviembre de 2010 y, además, también en septiembre de 2012, para tener conciencia real de la naturaleza equívoca de la compra en su día realizada. De modo que, solo admitiendo tan singular planteamiento -como se ha dicho no compartida por el Tribunal-, estaría justificado que, frente a la mercantil demandante, comenzase a correr en su contra, únicamente desde septiembre de 2012, el plazo de cuatro años de caducidad de la acción ejercitada en autos.

En consecuencia, procede la desestimación de la impugnación de la sentencia de instancia, planteada por la parte actora.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada por dicha apelación, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora al ser finalmente desestimada la demanda. Y, por otro lado, al desestimarse la impugnación de la sentencia, procede imponer las costas de dicha impugnación a la parte impugnante. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Socías Roselló, Y DESESTIMANDO LA IMPUGNACIÓN de la sentencia, instada por la entidad Oliver Servera, S.A., siendo su Procurador D. Jeroni Tomas Tomas; recurso ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de primera instancia número 19 de Palma en fecha 20 de junio de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de anulabilidad contractual y subsidiaria de resolución de contrato, seguidos con el número 695/15, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR: 1) DESESTIMAR la demanda interpuesta por la entidad Oliver Servera, S.A. contra la entidad Banco Santander, S.A., actuantes ambas en las ya indicadas representaciones procesales, relativa a juicio ordinario en ejercicio de acción de anulabilidad contractual y subsidiaria de resolución de contrato, seguidos con el número 695/15, de los que trae causa el actual rollo de apelación; ABSOLVIENDO a la parte demandada de las pretensiones actoras.

2) Imponer a la parte actora el pago de las costas devengadas en la primera instancia.

3) No hacer pronunciamiento en materia de costas procesales en esta segunda instancia con relación al recurso de apelación.

4) Imponer a la parte actora-impugnante el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada por la impugnación de la sentencia.

Con relación al recurso de apelación, tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito (salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Y, con relación a la impugnación de la sentencia, tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. María Encarnación González López PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.