Sentencia CIVIL Nº 507/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1040/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0816942120158230549
Recurso de apelación 1040/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de El Prat de
Llobregat (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 118/2016
Parte recurrente/Solicitante: VIARA CARPINTERIA DE ALUMINIO SL
Procurador/a: ELISABET BERBEL CIUDAD
Abogado/a: JUAN JAVIER ANTEQUERA MOURIZ
Parte recurrida: REHAC SA
Procurador/a: JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO
Abogado/a: JOSÉ ANTONIO GIL GALINDO
SENTENCIA Nº 507/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Barcelona, 14 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 118/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a ELISABET BERBEL CIUDAD, en nombre y representación de VIARA CARPINTERIA DE ALUMINIO SL contra Sentencia - 26/06/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO, en nombre y representación de REHAC SA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Acuerdo desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora de Tribunales Dña. ELISABET BERBEL en nombre y representación de CIUDADVIARA CARPINTERIA DE ALUMINIO SL, y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la mercantil REHAC S.A., representada por el Procurador de Tribuanles D. JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO, de todas las pretensiones deducidas contra ésta através del presente procedimiento.

Se imponen las costas procesales a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Prat de Llobregat en el juicio ordinario registrado con el nº 118/2016 seguido a instancia de VIARA CARPINTERÍA DE ALUMINIO, S.L. contra REHAC, S.A., sobre reclamación de cantidad, que desestima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación VIARA CARPINTERÍA DE ALUMINIO, S.L. en solicitud de que se ' acuerde la revocación de la misma y estimar la demanda interpuesta por esta parte, condenando a la demandada a mi representada por importe de 40207,28 Euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda y con imposición de costas ', al que se opone REHAC, S.A. que solicita su desestimación, con imposición de costas.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' acuerde dictar Sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la cantidad reclamada ', 40.207,28.-€, ' más los intereses legales y con expresa imposición de costas a la parte demandada, de conformidad con lo peticionado '.

Alegó, en síntesis, que ' Mi representada efectuó una serie de trabajos para la demandada, por los cuales se originaron las facturas 2587, 2560, 2579 y 2605 por el importe total de 18.861,65€. A dichas facturas se le debe también sumar la cantidad de 21.345,63€ en concepto de retenciones efectuadas en el ejercicio 2014. Pues bien, todas ellas han sido impagadas por la demandad...

En consecuencia, siguiendo de conformidad con las instrucciones del Administrador concursal, con carácter previo se han remitido diferentes requerimientos para el pago... '.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 27 de abril de 2016.

La demandada compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado ' dictar sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se absuelva de la misma a mi representada, con expresa condena en costas a la adversa '.

Alegó, también en síntesis, que ' Una vez iniciadas las obras de la vivienda de Vallvidrera la actora emitió las facturas 2.508 y 2.547,..., las cuales fueron cobradas por la misma...

Posteriormente, la demandada abandonó la obra, lo que obligó a mi representada a resolver el contrato...

Como consecuencia del abandono de la obra, mi mandante se vio obligada a realizar parte de los trabajos adjudicados a la actora y a contratar a otros industriales para terminar los trabajos no realizados por VIARA o realizados deficientemente por dicha empresa...

Esta parte niega que la actora haya realizado los trabajos que ahora reclama, como ya se indicó en la oposición al monitorio...

Al igual que la actora, mi representada presentó concurso voluntario ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona... Según el texto definitivo de la lista de acreedores que forma parte del informe confeccionado por la Administración concursal de conformidad con el art. 74 y siguientes de la Ley Concursal , la deuda concursal de REHACSA con VIARA asciende a 17.915 euros y el crédito contra la masa a favor de esta última a 7.913,20 €...

La cláusula 4 del citado convenio aprobado en el procedimiento concursal aplica a la deuda concursal una quita del 15% a pagar el 8,30% anual en seis años y el 50,20% cuando se venda una nave de EHAC, S.A...

... Así pues, por este concepto mi mandante adeuda la cantidad de 13.964,20 euros, pero tal cantidad no es exigible aún y se irá pagando según lo estipulado en el convenio aprobado.

...

Respecto al crédito contra la masa de 7.913,20 euros, mi mandante ha pagado 5.157,89 €... Dicho pago consta también reconocido por la propia actora en el documento nº 4 de su escrito de demanda. Así pues, por este concepto mi representada adeudaría a la actora la cantidad de 2.755,31 €.

Por otra parte, existen dos retenciones que no están incluidas en el convenio concursal al ser posteriores por importe de 139,46 € y 792,03 €, que se corresponden a retenciones practicadas en las dos primeras facturas de la obra de Vallvidrera que sí fueron aceptadas por mi mandante (ver documento nº 3 adjunto), que suman 931,49 €.

En definitiva, al margen del crédito concursal que mi mandante pagará e n los plazos previstos en el convenio concursal, el crédito a favor de la actora ascendería a 3.686,80 €, sin perjuicio de lo que se dirá en el apartado siguiente.

... al comunicarle dicha resolución mi mandante ya le advirtió de que aplicaría las penalizaciones estipuladas...

Al día de hoy no se ha podido hacer la liquidación definitiva, ya que la obra de Vallvidrera no ha sido recibida aún por la propiedad por cuanto siguen apareciendo defectos...

En definitiva, la liquidación de la obra de Vallvidrera, aunque no se ha podido realizar por las razones expuestas, arrojará como mínimo un crédito a favor de mi representada de 8.737,44 € (...). A estas cantidades habrá que añadir las obras ejecutadas o por ejecutar por deficiente construcción por parte de la actora.

Se alega, por tanto, vía excepción, la existencia de un crédito compensable a favor de mi representada por el referido importe de 8.734,44 euros, por lo que, superando con creces esta cantidad la deuda mi representada, es manifiesto que no procede pagar cantidad alguna y debe ser desestimada la demanda presentada, sin pretender esta parte la condena del saldo a su favor '.

Por decreto de fecha 6 de junio de 2016 se tuvo por contestada la demanda y se dio traslado a la parte actora por el plazo de veinte días ' para que pueda, concretamente, contravenir la compensación de créditos alegada '.

La actora se opuso a la compensación de créditos alegada por la demandada y solicitó al juzgado que ' dicte en su día Sentencia estimando íntegramente la demanda presentada por esta parte y desestimando la excepción planteada por la demandada, con imposición de costas '.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la parte actora en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- La recurrente formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: 'PRIMERA.- Pronunciamientos recurridos Se impugna el Fallo y los Fundamentos Jurídicos contenidos en la Sentencia, por incurrir en un error en la valoración de la prueba, y por infracción del art. 217 y 329 de la Lec '.

'SEGUNDA.- En la Sentencia se incurre en diferentes errores que ocasionan, reiterando los respetos, el fallo indicado ...'.



CUARTO.- Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constatamos que la actora indicó en su demanda como motivo por el que emitió las facturas que reclama solamente que ' efectuó una serie de trabajos para la demandada ', y de la documentación aportada con la contestación a la demanda se deriva que el litigio entre las partes tiene su origen en un contrato de arrendamiento de obra en el que la actora, Viera Carpintería de Aluminio S.L., es subcontratada por Rehac, S.A., para la ejecución de determinadas obras, las que figuran en el documento nº 2 acompañado con la contestación a la demanda, en ' Vivenda Unifamiliar Vallvidrera '.

A dicha obra se refieren tres de las cuatro facturas acompañadas, indicándose en la cuarta, la nº 2579, ' OBRA: Pº GRACIA '.

Sin embargo, nada alegó al respecto la demandada que lo que adujo en la contestación a la demanda fue, además de lo que con anterioridad hemos transcrito, que a la reclamación efectuada por la Administración concursal del concurso de VIARA ' Mi representada contestó que no tenía constancia de dichas facturas, según se acredita mediante documentos que se adjuntan de nº 9 y 10, ya que los trabajos que debía realizar VIARA fueron acabados por otros industriales y muchas de las quejas del cliente de la obra son por el mal trabajo realizado por dicha empresa '.

La Sentencia recurrida desestima la demanda razonando, en síntesis, que ' De todo lo anteriormente razonado resulta que VIARA abandonó la obra y, por tanto, hubo un incumplimiento del contrato grave y esencial por parte de la actora, motivo por el que REHAC resolvió válida y justificadamente el contrato (en virtud de su cláusula 9) y encomendó los trabajos a otros industriales.

Partiendo de lo expuesto en el párrafo anterior, este juzgador no puede conocer con la prueba practicada (entre otras razones porque no consta que se haya llevado a cabo la liquidación de obra, es decir, lo pactado en el punto 9 del contrato aportado) es si VIARA ejecutó parte de los trabajos que se detallan en las facturas cuyo cobro pretende. Dicho de otro modo, no se ha acreditado (pues no se ha practicado ni una prueba al respecto) si alguna de las partidas, y en s caso qué partidas, que constan en las facturas reclamadas fueron efectiva y realmente ejecutadas por VIARA, siendo ésta la que tiene la carga de probar dichos extremos. Así, no obstante la resolución unilateral del contrato, ello ni implicó que VIARA solicitara a REHAC o ejerciera su derecho a que se liquidara la obra o, en su caso, las partidas de la obra que estuvieran acabadas (puntos 6 y9 del contrato). De este modo, debe desestimarse la pretensión consistente en el cobro de las facturas número 2587, 2560, 2579 y 2605, por importe total de 18.861,65 euros.

Finalmente, habiendo quedado acreditado el abandono de la obra por parte de VIARA, resulta de aplicación la penalización prevista en la cláusula 7 del contrato, es decir, la penalización por retraso. No sería de aplicación la penalización del 25% prevista en la cláusula 9, habida cuenta que, como he expuesto, no se procedió a la liquidación de las partidas de obra acabadas, si las hubo y, por tanto, si procedía dicha liquidación. No obstante, teniendo en cuenta que la penalización por retraso en la obra imputable a VIARA (32 días que REHAC alega en la demanda y cuyo fundamento comparto), supera los 3.686,80 euros que REHAC reconoce adeudar a VIARA, procede tener dicha deuda por compensada y, por ende, la íntegra desestimación de la demanda '.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2017 ( Sentencia: 583/2017 ) dice la siguiente: 'En cuanto a la carga de la prueba , según el apartado 2 del art. 217 LEC , «corresponde al actor (...) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...». Y conforme al apartado 3, «incumbe al demandado (...) la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior».

Como hemos afirmado en otras ocasiones, «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» ( sentencias 333/2012, de 18 de mayo ; y 474/2017, de 20 de julio ).' La Sentencia recurrida, como dicha STS dice, hace uso de la carga de la prueba al afirmar lo que hemos transcrito, con lo que no puede considerarse que infrinja el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- No obstante la parquedad de la prueba propuesta por la parte actora así como la comparación de la factura pagada aportada por la demandada en relación con las adjuntadas con la demanda y los términos del contrato suscrito entre las partes, que obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado conforme a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , nos lleva a una conclusión diferente a la que alcanzó el juzgador de primer grado sobre que la actora ha cumplido con la carga de la prueba que a ella le incumbía en cuanto a la ejecución de los trabajos por los que reclama el importe de las facturas acompañadas con la demanda, conforme al principio general sobre la carga de la prueba contenido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y es que en la cláusula 4 del contrato suscrito entre las partes se convino lo siguiente: ' Mensualment s'efectuaràn amidaments dels treballs realitzats, i acceptats per la seva qualitat i acompliment dels procediments del sistema ingegrat de gestió, i EL SUBCONTRACTISTA presentarà factures a origen deduint, si es procedent, en cada una d'elles la factura anterior... '.

En las facturas 2560 y 2587 se descuenta la cantidad abonada en la certificación anterior, lo que quiere decir que el SUBCONTRATISTA ejecutó las obras facturadas y que las mismas fueron aceptadas.

Por otra parte, se estipuló como fecha de inicio de la ejecución de los trabajos el 07/07/2014 y como fecha final el 20/10/2014, con lo que en fecha 14 de noviembre de 2014 en la que la contratista dio por resuelto el contrato de obra (doc. 4 de la demanda), la misma, según los plazos previsto para su ejecución debía estar ya acabada por la subcontratista, sin que sea dable alegar por la contratista, como hizo en la contestación a la demanda, que ' VIARA abandonó la obra en fecha desconocida ', pues no consta, con anterioridad a dicha fecha en la que dio por resuelto el contrato, que por la contratista se requiriera a la subcontratista conforme a lo dispuesto en la cláusula 7 del contrato que prevé que ' En cas de retard per causes imputables a EL SUBCONTRACTISTA es donarà un termini adicional de 7 dies, passat aquest termini s'aplicarà una penalització de 120€ per dia ', con lo que al no haberse requerido al subcontratista por retraso en la ejecución para que la llevara a cabo en dicho término adicional no es dable aplicar dicha penalización por incumplimiento pretendida por la demandada.

Consiguientemente, al deber considerarse acreditados por la actora los hechos constitutivos de su pretensión, la ejecución de los trabajos por los que reclama, sin que a ello sea óbice que otros industriales hayan ejecutado otros trabajos, pues los conceptos que figuran en las facturas acompañadas como documentos nº 5 y 6 con la contestación a la demanda no se corresponden exactamente con los que constan en las facturas reclamadas en la demanda, y al no ser objeto de reclamación por la demandada lo que haya tenido que pagar a otros industriales por lo mal ejecutado por la actora, sobre lo que solo aduce que Tallfusta, S.L. realizó ajustes de los vidrios colocados por Viara, procede la estimación del recurso de apelación, con la consecuencia de la revocación de la Sentencia recurrida, la estimación de la demanda, que lo será parcial por cuanto en el concurso de REHAC, S.A. figura la deuda concursal con VIARA entre la que se encuentra el importe correspondiente a las retenciones por un total de 25.828,66.-€, de los cuales 7.913,20.-€ es crédito contra la masa y 17.915,46.-€ es crédito ordinario, por lo que el cobro de las retenciones lo será conforme a lo aprobado en el concurso crédito concursal (ordinario), y, habiendo reconocido la demandada adeudar 3.686,80 € portal concepto, la condena a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 18.861,65.- € más dichos 3.686,80€, en total 22.548,45.-€, más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, sin condena en las costas causadas en la primera instancia.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por VIARA CARPINTERÍA DE ALUMINIO, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Prat de Llobregat en el juicio ordinario registrado con el nº 118/2016 seguido a instancia de VIARA CARPINTERÍA DE ALUMINIO, S.L. contra REHAC, S.A., sobre reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución Sentencia y, en su lugar, estimamos la demanda y condenamos a dicha parte demandada a que pague a la actora la cantidad de 22.548,45.-€, más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, sin condena en las costas causadas en la primera instancia. Y sin condena en las costas causadas por el recurso de apelación.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.