Sentencia CIVIL Nº 507/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2310/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/002364
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0002364
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2310/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 160/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Hugo y Margarita
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y JUAN CARLOS FERNANDEZ
SANCHEZ
Abogado/a / Abokatua: MIGUEL MARIA LOGROÑO GOMEZ y MIGUEL MARIA LOGROÑO GOMEZ
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO
Abogado/a/ Abokatua: ENEKO GOENAGA EGIBAR
S E N T E N C I A Nº 507/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
160/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de Hugo y Margarita apelante -
demandante, representados por el procurador D. JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y defendido por
el letrado D. MIGUEL MARIA LOGROÑO GOMEZ , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelado -
demandado, representado/a por el procurador D. JESUS ARBE MATEO y defendido por el letrado D. ENEKO

GOENAGA EGIBAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 11 de enero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de Enero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda efectuada por D. Hugo y Dña. Margarita contra Banco Popular Español SA.

Respecto a las costas del proceso al haber sido desestimada la demanda corresponde a D. Hugo y Dña. Margarita el pago de las costas de este proceso.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 2 de Octubre de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Hugo y Dña. Margarita contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA postulando en el SUPLICO, en esencia, la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento o subsidiriamente la resolucion contractual por incumplimiento de deberes contractuales, en relación a las dos adquisiciones de bonos convertibles en acciones con los efectos jurídicos y de reintegro dimanantes de cada uno de ellos.

(2)Destacamos del escrito de demanda : -BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a través de su sucursal en Lasarte-Oria aconsejó a los demandantes la suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones y emitidos por la entidad demandada pertenecientes a la emisión 172012, ISIN ES0213790035.

En concreto los bonos subordinados adquiridos fueron los siguientes : 1520 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA por un importe de 152.000 euros que fueron colocados a los demandantes a virtud de la orden de 16 de marzo de 2012.

900 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA por un importe de 90.000 euros que fueron colocados a Dña. Margarita a virtud de la orden de 16 de marzo de 2012 .

El Banco ofreció a los demandantes esta opción para canjear unas participaciones preferentes del mismo banco que con anterioridad y por los mismos importes les había colocado haciéndoles creer que estos títulos eran algo similar a un depósito a plazo garantizado por el banco pero con mejores características.

-El Banco llevó 'engañados a mis representados a suscribir aquellos bonos subordinados .Mis mandantes no tuvieron real consciencia y conocimiento de lo que se les hacía adquirir de forma que se les terminó por hacer suscribir un producto totalmente inadecuado y extravagante a su perfil , del que nada se les explicó ni se les señalaron sus riesgos (-.)El Director de la sucursal don Ricardo (-.) le sindicó que no tenían más opción que aceptar el canje que el banco les proponíaMis representados recibieron una oferta pero también un asesoramiento del banco demandado y fruto de la convicción y de la persuasión del Director de la oficina -.se suscribieron los referidos bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular , que se contrataron bajo la confianza y solvencia que les merecía la entida emisora .(-.)Se sostiene que (...)la Entidad bancaria fue quien hizo la oferta , realizando un servicio activo de asesoramiento para que mis mandantes siguieran los consejos que el Banco les daba(-.)'.

-No hay constancia de que se efectuara el test de conveniencia de forma válida y eficaz .No consta en los documentos 6 a 9 de la demanda cual fue la información ofrecida y tampoco consta que los demandantes pudieran entender la compleja naturaleza del producto y el riesgo de contratación.

-D. Hugo '(-.) es una persona con estudios básicos ( no llegó a terminar los primarios , pues a los terce años se tuvo que poner a trabajar ). Que trabajaba como mecánico , y sin conocimiento alguno sobre productos financieros como los aquí concertados.

Dña. Margarita es una persona con estudios primarios, que realiza labores de auxiliar administrativa , y que, por supuesto, carece de conocimientos financieros (-.)'.

-El Banco '(-.) se ha producido y ha actuado con total deslealtad. En efecto, como se ha dicho, el Banco antepuso sus intereses propios a los de sus clientes. Se ofreció (-) un producto que convenía muy mucho a la entidad bancaria y nada de nada a mis clientes. No hay que olvidar que el pimer interesado en la colocación de estos productos era el propio BANCO POPULAR que, a través de la emisión de tales bonos, buscaba su propia capitalización ante el incumplimiento de éste de los recursos propios minimos de las entidades de crédito.La finalidad de la emision se recoge en el folleto de la emison de 2012 cuando en la página 10 dice :< < Fortalecer los recursos propios del Grupo Banco Popular , dado que los Bonos son un insrumento con mayor subordinación y convertibles en acciones, adaptados a nuevos criterios de elegibilidad relativos a solvencia por la legislación nacional e internacional -.> > .Y en la página 24 del mismo folleto en el apartado 23.4.

Motivo de la oferta y destino de los ingresos ' señala : < < la emisión tiene por finalizar favorecer los recursos propios del Grupo Banco Popular (-.)Los cambios regulatorios suponen la necesidad de reforzar la dotación de recurso propios de las entidades afectadas para cumplir con el requerimiento de una ratio de Core ier 1 del 99% con anteriorida al 30 de Junio de 2012. El proceso de recapitalizacion de la banca europea supone para Banco Popular la necesidad de reforzar los recursos propios de primera categoría ( ratio decore capital ) con el objetivo de adecuar su nivel de solvencia a los nuevos requerimientos anunciados por la EBA-> > .

-En el HECHO NOVENO de la demanda se incidió igualmente en el rápido proceso de comercialización ' (....)en un contexto de prisa y precipitación ' y ello a consecuencia del apretado marco temporal para la suscripción de los bonos correspondientes a la emision de 2012 ( entre el 15 y el 30 de marzo de 2012 , 12 días bancables ).Este apretado marco temporal '(-.) hizo que el trato con los clientes fuera totalmente expeditivo (-.). Así nunca recibieron con antelación información del producto, no existió una información precontractual adecuada e individualizada y en el momento de la firma no se hizo entrega de documentación alguna ni la orden de compra ni el test de conveniencia ni folleto alguno.

-Se ejercitan dos acciones : a.-) Principal.- Acción de anulabilidad de los contratos de adquisicion de bonos subordinados dimanantes de las ordenes de compra de 16 de marzo de 2012 así como de todas las operaciones derivadas de los mismos y particularmente del canje producido el 6 de Enero de 2014 por vicio de error en e l consentimiento.

b.-Subsidiaria.- Accion de resolucion de los contratos de adquisición de los bonos subordinados canjeables por acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA dimanantes de las ordenes de valores 16 de marzo de 2012 por incumplimiento de la entida bancaria de sus obligacioneslegales y contractuales .

(3)BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ha contestado a la demanda en tiempo y legal forma postulando el dictado de una sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda absolviendo a la entidad con expresa condene en costas.

Se alegó en esnecia lo siguiente : -El Banco ha cumplido con su obligación de suminstrar a los clientes la información completa para la adquisición con pleno conocimiento del producto y ello se desprende de los documentos aportados a los presentes autos dado su tenor literal y su claridad que permitían conocer el alcance , características y funcionamiento de los productos financieros contratados (4)Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Donotia-San Sebastian ha dictado sentencia de 11 de Enero de 2018 cuyo FALLO fue del siguiente tenor literal : 'Desestimo la demanda efectuada por D. Hugo y Dña. Margarita contra Banco Popular Español SA.

Respecto a las costas del proceso al haber sido desestimada la demanda corresponde a D. Hugo y Dña. Margarita el pago de las costas de este proceso.

(-.)' (5)La representación procesal de a D. Hugo y Dña. Margarita ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que estimando el recurso interpuesto revocando la resolucion recurrida con cuantos pronunciamientos le sean inherentes conforme a derecho y condena en costas.

Se alegó en esencia : 1ºIncorrecta aplicación de la carga de la prueba.

2ºDesacierto en la sentencia en cuanto a la caracterización del perfil de los demandantes .

3ºEl canje de las participaciones preferentes a los bonos subrdinados convertibles en acciones no son fue una suerte de favor que se hizo a los demandantes sino que vino motivado por el interés del Banco ya que se veía apremiado por las autoridades bancarias de la UE a mejorar su capitalización.

4ºFalta de informacion precontractual ya que la adquisición se relaizó en un contexto de prisa y precipitación.

5ºDesacierto de la resolucion apelada por haberse dictado de espaldas a la realidad social ( artículo 3.1 del CC ).La relacion de confianza.

6ºDesacierto de la resolucion recurrida con la valoracion de la testifical del empleado D. Ricardo : parte interesada ; en cualquier caso la declaración del testigo no puede llevar ala deducción de que los actores compraron los bonos de forma consciente y voluntaria .

7º Desacierto de la resolucion judicial en relacion a la valoración de la prueba documental.

8ºDesacierto de la resolución judicial al no valorar la negativa del Banco a la prpactica del interrogatorio de los demandantes .

9ºDesacierto de la resolucion apelada por infraccion y aplicación indebida de la normativa bancaria y bursátil que establece los deberes de información y otros exigibles 9ºDesacierto de la resolucion recurrida en relacion a la infraccion y aplicación indebida de los artículos 1265 y 1266 del CC .

9ºDesacierto de la sentencia en cuanto a la desestimacion de la acción de resolucion contractual.

10ºDesacierto en cuanto a la imposición de las costas a los demandantes.

Por parte de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto de contrario postulando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso confirmando la dictada en la instancia y con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.- (1)Consideraciones Previas .- (1.1) Los bonos subordinados canjeables por obligaciones y necesariamente convertibles en acciones de una entidad bancaria son un producto complejo y deber de información.

Esta condición deriva de la denominada ' Nota de valores relativa a la emisión de Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 emitidos por el BANCO POPULAR ESPAÑOL ' que se aporta como documento número 15 del escrito de demanda.

El Tribunal se remite al tenor del apartado 'II, FACTORES DE RIESGO' del citado documento en el que se describe los riesgos inherentes a los bonos que se emiten : - Conversion obligatoria en acciones no proveyéndose en ningún caso la posibilidad de amortiacion en efectivo de los Bonos no conociendo el suscriptor en el momento de la suscripciuon ni el numero de acciones que le corresponderán en la conversión , ni el precio que tendrán las mismas ni la fecha en la que finalmente las recibirá clasificado así por el propio Banco Popular en la 'Nota de Valores' relativa a estos títulos.

-Riesgo de conversión anticipado.

-Riesgo de no percepción de la remuneración.

En la fecha de pago de cada remuneración dependiendo la percepcion de los rendimientos de la concurrencia simultanea de las cuatro condiciones siguientes : a) existencia de Beneficio Distribuible ; b)inexistencia de limitaciones impuestas por la normativa española o europea en recursos propios actual o futura que resulte de aplicación ; c)que el consejo de Administracion de BANCO POPULAR a su sola discrecion no haya decidido declarar un supuesto de 'No remuneración' de conformidad al apartado 4.6.1 b).3 de la Nota de valores; que el Banco de España no haya exigido la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de BANCO POPULAR o en la de su grupo o subgrupo consoilidado.

-Caracér subordinado de los Bonos .

-Riesgo de mercado.

-Posibilidad de descensos en la cotización de las acciones .

-Ausencia de derechod e suscripción preferente respecto de los sucesiovos aumentos de capital o futuras emisiones de obligaciones convertibles que relice el emisor.

-Riesgo de liquidez .

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de junio de 2017 en relación al presente producto financiero declaró : ' 1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones , a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción . Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado . 2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre)), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV (EDL1988/12634) parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.-Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono , pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco , la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En relación al deber de información al cliente en relacion al mismo producto contratado que es objeto de los presentes autos la misma sentencia del TS de 17 de Junio de 2016 precisa : '1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo , sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico- social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones , el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones , no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos , sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones , podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones . Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones .

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

(1.2) La condición de cliente minorista ,o cliente bancario común y alejados de conocimientos financieros específicos de los demandantes resulta a nuestro juidio patente.

El Tribunal se remite al texto entrecomillado contenido en el FJ
PRIMERO epígrafe (2) relativo a los estudios y ocupación laboral, totalmente ajena al ámbito de la inversión financiera de los demandantes.

El propio tenor literal de los documentos numeros 6 y 9 aportados con el escrito de demanda '(-.)El Cliente manifiesta que, pese a haber sido informado por BANCO POPULAR ESPAÑOL de que, en base a lo declarado a la Entidad, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado(-.)'revela el perfil no profesional o minorista o conservador de los ahora demandantes.

(1.3)Carga de la prueba del error.

Para clientes profesionales se establece la presunción legal de conocimiento en el art. 78 bis.2 LMV 1988 . (205.1, LMV 2015). Diversamente, 'ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión' ( STS 1ª Pleno 323/2015, 15.6 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 declara al especto : '(-..)La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

'Al no haberlo hecho así, al haber hecho recaer sobre la demandante las consecuencias negativas de que no existiera prueba de que la demandada hubiera suministrado otra información que no fuera la contenida en la orden de compra (pues ni la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ni la de la Audiencia Provincial consideran probado que se diera a la demandante otra información), la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba aplicables, dadas las características de la acción ejercitada y de la materia sobre la que recae'.

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011 , SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 , SAP de Asturias de 20 de enero de 2012 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 y SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012 ).

(2)Fondo.- El Tribunal se separa de la argumentación de la sentencia y entiende que sí concurrió error esencial y excusable en la prestación del consentimiento en las dos operaciones de adquisicion de bonos subordinados convertible snecesariamente en acciones .

Argumentacion del tribunal : 1ºEl producto financiero adquirido es complejo y de elevado riesgo. El Tribunal se remite a lo expuesto en el apartado (1)'Consideraciones previas ' epígrafe (1.1).

2ºEl tribunal en base a lo expuesto en el apartado (1)'Consideraciones previas ' epígrafes (1.2) y (1.3) entiende : -Los demandantes por su formación académica y su marco de actividad laboral eran del todo punto ajenos al área de inversdion financiera en productos complejos y de riesgo como el actual.

En relacion a los productos de riesgo y complejos que cita BANCO POPULAR ESPAÑOL SA en la página 6 de su contestacion para sostener que se trataba de unos clientes avezados el propio testigo Sr.

Ricardo indicó el acto de la vista que el Sr. Hugo le indicó ' (-)que hasta donde yo se lo que tengo en Banco Popular son depósitos (-.)' lo que muestar la ignorancia de los demandantes respecto a los productos que tenían lo que implica a su vez que ese desconocimiento es difícilmente relacionable con la actitud de un experto inversor .

El hecho de que los demandantes tuvieran un patrimonio relevante de unos 400.000 euros o 500.000 euros, financieros así lo calificó el Sr. Ricardo en su declaración testifical, no implica per se que los demandantes fueran expertos .

La contratación de ciertos productos de riesgo por los demandantes enunciados en el escrito de contestacion a la demanda página 6 ( operaciones de europagares ; contratación de fondo minoritario: eurovalor tesoreria; contratación de participaciones preferentes ; compra de valores IBEX 35)no se cuestiona pero ello no implica el carácter de expertos financieros de los ahora contratantes. Se trata de operaciones sobre productos de riesgo, propuestas por el mismo BANCO POPULAR a los demandantes que ,antes como ahora , no poseían formación ni estudios financieros de ningun tipo. Unicamente se aprecia una conducta reiterativa por parte del Banco para 'colocar ' productos de riesgo a los demandantes / apelantes.

Como declara la STS de 30 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4282/2016 ): 'Como afirmamos en la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , 'que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida'. Y en nuestro caso nos encontramos huérfanos de prueba en relacion a la realidad del suministro de informacion por parte de los profesionales de la Entidad Financiera a la hora de la contratacion de los productos complejos enumerados en el escrito de contestacion a la demanda.

3ºCorrespondia ineludiblemente a la Entidad financiera conforme a lo relatado en el apartado (1)'Consideraciones previas ' epígrafe (1.3), la carga de la prueba de la prestación de una información oral, clara, transparente por parte de los profesionales bancarios en la fase precontractual en relacion a las características ynaturaleza del producto financiero contratado.

En este punto el Tribunal destaca : -BANCO POPULAR ESPAÑOL SA , aun siendo procesalmente correcto, no ha propuesto la prueba de interrogatorio de los demandantes.Con ello se ha privado al Tribunal de una información relevante en relacion al decurso en la contratación de los bonos subordinados convertibles.

-En relacion a las menciones contenidas en la documental aportada con los escritos de demanda y contestacion como fundamento para sostener que se ha cumplido el deber de informacion : 1º-Orden de valores : 'El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su sisgnificado o transcendencia (-.)'.

2º-El documento en el que se afirma : ' Con el fin de evaluar si el producto/servicio esa adecuado para el Cliente BANCO POPULAR ESPAÑOL le ha realizado el test de conveniencia .

El Cliente manifiesta que, pese a haber sido informado por BANCO POPUALR ESPAÑOL de que, en base a lo declarado a la Entida, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel d econocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y riesgos asociados al mismo , ha decidido, actuando por cuenta propia , de forma libre e independiente , y con base en sus propias estimaciones , contratar el producto /servicio PARTICIPACIONES PREFERENTES '.

3º-El documento en el que se lee 'Con anterioridad a su contratación , me ha sido entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles y sus riesgos inherentes .Dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decison de inversión consciente y fundada '.

El Tribunal entiende que los mismos no acreditan por si solos que la parte demandante hubiera recibido en la fase precontractual una información directa, clara y comprensible de los profesionales bancarios.

El Tribunal cita la sentencia de la Sala Primera del TS de 12 de enero de 2015 de la que destacamos : 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Marisa en el sentido de que ' he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... ' y ' declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril '.

La obligación de información que incumbe a las entidades bancarias depende, de modo, esencial, del perfil del cliente, y si se trata de un inversor minorista, la protección es máxima cuando, además, los productos que se le vendían eran complejos como los de autos ( artículo 79 bis. 8, en relación con el artículo 2 apartados 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores ). Ante un inversor minorista y con un producto complejo, la entidad queda sujeta a una obligación de información reforzada. Ha de tratarse de una información 'imparcial, clara y no engañosa' ( artículo 79.bis 2). Además, El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, y en concreto y en lo que aquí interesa en el primero de los mencionados preceptos establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

-En relacion a la testifical del Sr. Ricardo , Director de la sucursal en Lasarte-Oria de BANCO POPULAR: a.-)Este Tribunal siguiendo la línea mantenida por diversas resolcuiones de esta Audiencia de las que se hizo eco el recurrente en las páginas 42 y 43 de su recurso ha restado fiabilidad a las aseveraciones de testigos que, como el actual. Y es que el testigo mantiene una relacion de dependencia laboral con la Entidad Financiera demandada que obviamente tiene un interés directo en el resultado del pleito. En estos supuestos es pertinente la cita del artículo 376 de la LEC referente a ' valoracion de las declaraciones de los tetsigos ', precepto en el que se toma en consideración, a la hora de valorar la testifical, entre otros aspectos '(-.), las circunstnancias que en ellos concurran (-)'.En sintonía con la posición precedente citamos la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (EDJ2015/7310),que al respecto declara ' (-.)no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado '.

b.-)En cualquier caso y en relacion a la forma de llevar a cabo la contratación la parte apelante en la página 44 del recurso aporta una serie de datos y circunstancias que permiten concluir que los demandantes contrataron sin ser realmente conscientes, ante la falta de suficiente informacion, de lo que contrataban.

El Tribunal ha contrastado los cortes propuestos por la parte apelante y las contestaciones del testigo plasmadas en la indicada página 44 y concluye que corresponden a la realidad de lo acontecido en el acto del juicio.

Así se recoge en la página 44 relacion a este capítulo extremos tales como : -falta de informacion del producto en las órdenes de compra .

-La iniciativa para suscribir los bonos partió del Banco porque le venía bien el canje ( participaciones preferentes por bonos subordinados ) para la capitalización .

-La estructura del producto era difícilmente comprensible .

-Es un producto de alto riesgo .

-No consta con precisión que se les entregara a los demandantes con carácter previo y con qué antelación información por escrito; no hizo simulaciones de diferentes escenarios.

-Falta de explicación con ejemplos numéricos de las consecuencias negativas o perjudiciales .

Por todo ello no es aceptable que sea el usuario bancario quien haya de acreditar que no se le informó del riesgo tal como parece desprenderse del FJ

CUARTO de la sentencia párrafo décimo.

Igualmente la referencia que se efectua en el FJ

CUARTO párrafo noveno en relacion al folleto informativo firmado por los demandantes como acreditacion de haber sido informados efectivamente choca con la Doctrina Jurisprudencial a la que se ha hecho referncia en ala apartado 'consideraciones preliminares ' epígrafe (1.2) 3º de la presente resolucion.

Por lo razonado procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la estimación del recurso no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Procede la imposicon a la demandada de las costas generadas en la instancia en aplicaion del artículo 394.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicacion

Fallo

Estimamos el recurso de apelacion interpuesto por D. Hugo y Dña. Margarita frente a la sentencia de fecha 11 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastian y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida en el sentido de acoger el pedimento del SUPLICO contenido en el apartado A) cuyo tenor literal fue el siguiente : 'Se declare la nulidad de pleno derecho y sin efecto los contratos de adquisición de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA (1/2012) dimanates de las ordenes de valores de 16 de marzo de 2012, por vicio de error en el consentimiento prestado por los actores, así como de todas las operaciones derivadas de los mismos y, muy particularmente, de los canjes por acciones producidos con fecha 6 de enero de 2014, con las consecuencias previtas en el artículo 1303 del Codigo Civil , condennado a la entidad bancaria demandada a estar y pasar por tal declaración, con obligación de restitucuon de lo recibido por una y otra parte , con loss intereses legales correspondientes desde la fecha de los cargos y abonos derivados de tal contratación y de la conversión en acciones , dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se realizó durante su vigencia, condennado a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a pagar la correspondiente cantidad, a la que se aplicará , desde la fecha de la interposición de la demanda , el interés legal del dinero y luego el interés de mora procesal desde que se dicte la sentencia en primera instancia hasta el día en que definitivamente se restituya el importe debido, pasando en ese momento las acciones canjeadas, en que se convirtieron los bonos convertibles , a titularizarse por la entidad demandada'.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada.

Procede la imposición a la demandada de las costas generadas en la instancia.

Devuélvase a Hugo y Margarita el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2310/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.