Sentencia CIVIL Nº 507/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 796/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933928
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0102819
Recurso de Apelación 796/2018 A
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 583/2016
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. FÉLIX DEL VALLE VIGÓN
APELADA: ALCARASE, S.L.
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 507/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a quince de Noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Procedimiento Ordinario nº 583/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada, la entidad ALCARASE, S.L., representada por el
Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como parte demandada-apelante, BANKIA S.A., representada
por el Procurador D. Félix del Valle Vigón.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid, en fecha once de junio de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta en representación de la entidad Alcarase, SL, contra Bankia, SA; y en consecuencia: 1.- Declaro nulo el contrato de suscripción de 1.500 participaciones preferentes Serie II bajo el n.º NUM000 por el importe de 250.000€; y la consiguiente nulidad de la suscripción obligatoria de acciones de Bankia.

2.- Condeno a la demandada a devolver a los demandantes la suma de 250.000€ minorado en la cuantía de los intereses abonados a la actora; y la cantidad obtenida por la venta parcial de participaciones preferentes y de acciones, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de dichos títulos. Cantidades que deben incrementarse con los intereses legales desde la fecha de su entrega, previa la restitución por la parte actora de las acciones canjeadas obligatoriamente.

3.- Impongo las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Por el referido Juzgado, en fecha cuatro de julio de dos mil dieciocho, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: 'Se estima la petición formulada por ALCARASE S.L. de rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 11/06/2018 , en el sentido de que en el punto 1º del Fallo donde dice 'Declaro nulo el contrato de suscripción de 1.500 participaciones preferentes Serie II bajo el n.º NUM000 por el importe de 250.000€; y la consiguiente nulidad de la suscripción obligatoria de acciones de Bankia', debe decir 'Declaro nulo el contrato de suscripción de 2.500 participaciones preferentes Serie II bajo el n.º NUM000 por el importe de 250.000€; y la consiguiente nulidad de la suscripción obligatoria de acciones de Bankia'.



TERCERO.- Contra la sentencia de fecha once de junio de dos mil dieciocho se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día catorce de noviembre de dos mil dieciocho.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.- 1.- En la demanda planteada por Alcarase, S.L., contra la entidad Bankia S.A., se ejercita con carácter principal una acción individual de nulidad del contrato de suscripción de 2.500 participaciones preferentes Serie II con n.º de Orden de Suscripción NUM000 por un importe de 250.000€, y de la consiguiente suscripción obligatoria de acciones de Bankia, por falta de consentimiento y por violación de las normas imperativas aplicables al caso; subsidiariamente, insta la nulidad por vicio en el consentimiento; subsidiariamente, insta la resolución contractual; también subsidiariamente, solicita que se le indemnice por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del cumplimiento defectuoso del contrato; y por último, con carácter subsidiario ejerce la acción de enriquecimiento injusto. Solicita la restitución recíproca de las prestaciones consistentes en el precio de la suscripción, la devolución de los gastos de custodia repercutidos por el depósito, más los intereses legales previa compensación con los intereses percibidos y restitución por su parte de las participaciones o acciones.

2.- La demandada se opone alegando que el consentimiento emitido es válido pues la demandante comprendió y asumió los riesgos derivados del producto, y que la entidad cumplió los deberes de información.

3.- La sentencia de instancia, estima en su integridad la demanda al considerar, a modo de síntesis, que "... la simple condición de empresario tampoco implica que su administrador tenga conocimientos financieros pues, como señala la jurisprudencia, la formación necesaria para conocer la naturaleza, las características y los riesgos de un producto complejo como el cuestionado no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( STS n.º 354/2017, de 2 de junio ).

En este caso, la experiencia previa de la parte demandante no permite considerarle inversor experto, ni le faculta sin más para que conociera y comprendiera el producto complejo contratado pues no existe constancia de la información que recibió al concertar previamente los otros productos financieros; de manera que precisaba que la demandada le suministrara una información clara, completa y comprensible sobre el riesgo económico del producto litigioso, por lo que la omisión del banco de cumplir este deber es lo que propició, a mi entender, un error al prestar su consentimiento.

Por último, añadir que la percepción de los rendimientos generados por los productos financieros impugnados no equivale a confirmación, pues en esos momentos los clientes no pudieron ser conscientes del riesgo inherente a los mismos. ( art. 1311 CC ) Por todo ello, la acción de anulabilidad debe ser estimada sin que por tanto, sea necesario examinar las restantes pretensiones subsidiarias. Indicar que la declaración de nulidad del contrato originario de adquisición de participaciones preferentes conlleva la de los negocios jurídicos accesorios al mismo, como el de custodia (por aplicación analógica de los arts. 1155 y 1824 CC ), y el del canje obligatorio posterior,, conforme a la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad de los contratos conexos por desaparición de su causa ( artículo 1275 CC ); e implica la obligación de las partes de restituirse las cosas objeto del contrato con sus intereses. ", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta sentencia, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, BANKIA S.A., se fundamenta a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, y previo breve adelanto expresado en la alegación primera, en los siguientes motivos: 1º) Error en la valoración de la prueba respecto al perfil inversor de la sociedad demandante.

2º) Respecto al cumplimiento de obligaciones de documentación e información legalmente establecidas.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Recurso planteado por BANKIA S.A.- Motivos del recurso.- Sobre la errónea valoración de la prueba respecto al perfil inversor de la actora y cumplimiento de los deberes de información y documentación por la demandada.

Se abordan conjuntamente por su íntima relación y para evitar repeticiones innecesarias; y así, con carácter preliminar ha de dejarse constancia del régimen jurídico y contextualización de las denominadas participaciones preferentes y su comercialización, sus diferencias y semejanzas con la renta fija y la variable y sus características más singulares (alta rentabilidad, carácter perpetuo....), así como la norma originaria bajo cuyo ámbito se desenvolvieron (Ley 13/1985, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en vigor hasta el 28 de junio de 2014, en virtud de lo dispuesto en Disposición derogatoria de la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) que incluía a las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito regulando así mismo los requisitos de computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y el régimen fiscal aplicable a las mismas, norma que ha sido objeto de innumerables reformas. Por otra parte, debe analizarse, y así lo hace la sentencia de instancia, la normativa aplicable respecto a la necesaria información que debiera haberse facilitado.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID ( Market in Finalcial Instruments Directive), entró en vigor el 21de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma, teniendo en cuenta la fecha de la contratación - 22 de Mayo de 2.009-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014, reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008.

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada, también el presente caso, como se desprende de la pruebas practicadas y dando por reproducidos y acreditados los hechos reseñados en el Fundamento Jurídico 3º de la sentencia de instancia, en la total confianza en los empleados de la entidad demandada originariamente, entidad en la que mantenían sus inversiones minoristas, procedentes de la empresa familiar, cuando menos desde 2.005, fecha en que el administrador solidario de la misma Sr. Hernan había suscrito contrato de asesoramiento para canalizar las mismas, fiándose de las explicaciones verbales que le efectuaron dichos empleados, en concreto su propio gestor y asesor personal Sr. Hipolito , quien testificó en el acto del juicio, quien les expuso la información que con carácter general, facilitaba a los clientes, pues, en concreto, se comercializaba dicho producto, indicando entre otros extremos, que tenía vencimiento definido a cinco años, cuando realmente era perpetuo y sin vencimiento, no indicaba que dicha inversión lo fuera para recursos propios de la entidad, y además se informaba al cliente de su venta en un mercado secundario, cuando realmente se trataba de un mercado interno de Caja de Madrid en todo caso condicionado a la existencia de demanda por parte de los clientes, lo que casa en lo fundamental con lo alegado por la demandante, y, en consecuencia, debe colegirse la existencia del asesoramiento, cuando a mayor abundamiento se identifica como el 'gestor comercial o de cartera de la demandante', a la hora de realizar cualquier tipo de inversión, y por tanto confiara en los empleados de dicha oficina, y específicamente del reseñado.

Se considera por la Sala que no existe errónea valoración de la prueba en cuanto a la forma de desarrollarse la contratación en sus aspectos esenciales, respecto al asesoramiento y del test de idoneidad e información facilitada por los clientes a la entidad, pues de las pruebas practicadas que comprenden esencialmente la documental aportada, celebración del juicio, con las declaraciones de la parte del testigo Sr.

Hipolito , empleado de la entidad bancaria que informa y asesora a la anterior se dan por probados los hechos básicos en los que se sustenta la demanda, antes referidos del F.J. 3º, cuales son: 1º) En cuanto a la demandante, que en el momento de la firma por el Sr. Hernan en su condición de administrador solidario de la misma, carecía de formación inversora alguna, y el citado empleado le reconoce un perfil conservador. Como ya pusimos de manifiesto en la Sentencia de 14/7/2016 Rollo 695/16, es lo cierto que de acuerdo con el artículo 78 bis de la Ley del mercado de Valores, y respecto a la clases de clientes, partiendo de la obligación de la demandada de haber clasificado a la demandante en profesional o minoristas, no puede olvidarse que de acuerdo con el apartado 2 de dicho precepto 'Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.', precisando el apartado 3 que 'En particular tendrá la consideración de cliente profesional, en cuanto a los empresarios individuales que reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1.º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2.º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3.º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros', dentro de cuyos supuestos no puede incardinarse a la demandada, como tampoco en el apartado d), pues no cabe considerarla en los términos de inversora institucional como actividad habitual profesionalizada en inversiones de valores u otros instrumentos financieros, sin perjuicio del conocimiento y experiencia que objetivamente debe considerarse acreditada, pero que se enerva, sin afectar por tanto al consentimiento, en el sentido de considerarlo prestado en plenitud de efectos, cuando, por los antecedentes expresados y hechos notorios reseñados, la insolvencia ocultada de la entidad y la concatenación de hechos determinantes de la emisión de estas acciones, esa inversión estuvo influida decisiva y fundamentalmente por la conducta objetivamente engañosa de la demandada apelante, en el desarrollo y ejecución de la emisión de dichas acciones, superando la calificación que hubiera podido otorgarse a la actora, ponderando en el presente caso las circunstancias excepcionales concurrentes.

2º) La inversión que hicieron procedía de la venta de una empresa familiar del sector alimentario, siendo su intención depositar el dinero sin riesgos, y en depósitos a plazo fijo; consta y se reconoce el perfil minorista y conservador de la demandante.

3º) La demandada actuó como intermediaria/vendedora, y siendo la emisora del producto una filial suya, colocó el producto litigioso a esa cliente no experta considerada como inversores minorista y conservadora, y además de vender tal producto, se lo recomendó y les asesoró. Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Deposito.

4º) No consta habérsele facilitado una información clara y terminante del producto, sino genérica, en los términos de la documental aportada y juicio celebrado, con las declaraciones reseñadas, sin explicarle debidamente las posibilidades reales de pérdida del capital invertido, caso de quiebra de la entidad, el carácter perpetuo o la verdadera dimensión de la liquidez del producto, y las dificultades de esa venta en el mercado secundario, como se ha reseñado anteriormente.

5º) En el resguardo de operaciones, así como la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, se realiza el test de idoneidad en el que expresamente se reconoce estar poco relacionada con el conocimiento de los mercados financieros, folio 92 reverso de autos, y de los demás escasos documentos aportados por la demandada, se confirma esa deficiente información; efectivamente, los aportados por la actora, folios 57 a 165, y por la demandada, folios 216 a 242 de autos, que incluye en ambos casos las órdenes de suscripción, siendo no obstante dicha documental obrante en autos inadecuada a ese fin, pues como subraya la sentencia apelada y confirma esta Sala, por ejemplo, el test de idoneidad, fue practicado en fecha posterior a la de la emisión de la orden de inversión y se trata de un documento pre- redactado por la entidad y que ha sido cumplimentado por la propia demandada, como tampoco consta la entrega anterior, ni tampoco posterior, de ninguno de los documentos que dice la entidad demandada haber entregado a la demandante.

En consecuencia, y dando por reproducidos los anteriores hechos probados en cuanto a la escasa y deficiente documentación facilitada, respecto a la cuestión analizada en el presente motivo, la compra del producto se produce a instancia de la propia entidad y con las gestiones descritas; no se trató por tanto de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada y con referencia directa a una mejor rentabilidad del producto que ya tenían contratado, y en el que había depositado sus ahorros con anterioridad, siendo inducido en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1 g) de la Ley de Mercado de Valores, como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en recientes resoluciones, Sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y26 de Mayo del presente Por todo ello y considerando el carácter complejo de la operación del que no puede dudarse, al tratarse de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Deposito, la ausencia de tal información tuvo relación directa con la formación del consentimiento.

Efectivamente, y de acuerdo con los anteriores fundamentos, correspondía a la demandada obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de servicio concreto de que se trataba, y demás circunstancias de la inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, sin cuya información la entidad en cuestión no podía ofrecer a tal cliente servicios de inversión o instrumentos financieros.

Ahora bien, como ha puesto de manifiesto esta Sala en anteriores resoluciones, citando la Sentencia del TS, Sala 1ª constituida en Pleno, de 20 de Enero de 2.014, para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comportaba el producto financiero que se pretendía contratar.

Por el contrario, en el caso de autos, a pesar de la necesaria y diligente actividad que hubiera precisado la suscripción de una inversión de tan compleja naturaleza, sin posibilidades frecuentes de venta, reembolso, u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles o accesibles, con implicación patente de pérdidas reales o potenciales, como se desprende de la naturaleza del producto, mientras que, de acuerdo con los documentos obrantes en autos, esa efectiva y real información se sustituye por copias estereotipadas sobre información de los servicios de Inversión y de las preferentes, y la realización del test de idoneidad que no se valora adecuadamente, no siendo verosímil que tales clientes, aunque hubieran realizado las anteriores adquisiciones de fondos de inversiones siempre con el carácter apuntado, con la finalidad de depositar rentablemente sus recursos de empresa familiar y no inversora profesional, preferentemente a plazo fijo, entendiera el tipo de producto contratado, del que no consta esa necesaria y efectiva información en directa relación causal con el consentimiento prestado.

Según viene poniendo de manifiesto esta Sala, y también concurre en el presente supuesto, no es contrario a sus propios actos, como se argumenta por la apelante al hilo del anterior motivo, el hecho de que se hubiese firmado la documentación referida, o hubiera percibido determinadas cantidades durante el periodo reseñado, pues eso no supone mejorar el conocimiento y alcance real del producto contratado, sino haber percibido unos intereses o cupones puntualmente. Tales extremos suponen la constatación de la forma concreta de contratación de los casos enjuiciados, con una presentación indiscriminada y concentrada en el tiempo de toda la documentación relativa a la venta y nueva adquisición, en impresos ya formalizados y de adhesión, documentos citados de la contestación a la demanda, cuando la entidad interesada había venido depositando sus inversiones en productos de distinta naturaleza, estando en la creencia de tener un carácter estable a modo de depósito bancario, como se ha reseñado y se confirma por la propia entidad bancaria, siendo justamente las contrarias aquellas características del nuevo producto, sujeta además su retribución o rentabilidad, a resultados positivos de la entidad.

En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov.

2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea... '.

Todo lo anterior lleva a colegir la íntegra desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada en todos sus términos.



TERCERO.- Costas de esta alzada.- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A., y frente a ALCARASE, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid en fecha once de junio de dos mil dieciocho, rectificada por Auto de fecha cuatro de julio de dos mil dieciocho, autos de Procedimiento Ordinario nº 583/16, que se confirma en su integridad.

2º) Las costas de esta alzada se imponen a la demandada BANKIA S.A.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 21 de Noviembre de 2018.