Sentencia CIVIL Nº 507/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 929/2017 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000507/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 29 de octubre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 929/2017 , derivado del
Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) nº 396/2017 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante , los demandantes , Dª. Esperanza , D. Norberto , Dª. Evangelina , D.
Paulino y Dª. Florencia , representado por el/la Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistidos por el
Letrado D. Jesús María Bayo Moriones; parte apelada , la demandada , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
CALLE000 N. NUM000 DE PAMPLONA, representada por la Procuradora Dª. Mª Belén Goñi Jiménez y
asistida por el Letrado D. Carlos Burguete Azcárate.
Siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 26 de julio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) nº 396/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO, en nombre y representación de Dª Esperanza , D. Norberto , Dª Evangelina , D. Paulino y Dª Florencia y debo declarar y declaro que los demandantes deben contribuir a los gastos de calefacción de acuerdo con la cuota de participación, establecida en el título, del 1,898%. Salvo que otra cosa se acuerde por la Comunidad. Debo condenar y condeno a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE PAMPLONA, representada por la Procuradora Dª BELEN GOÑI JIMENEZ a estar y pasar por la anterior declaración. Cada parte hará efectivas las costas causadas a su instancia.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante Dª. Esperanza , D. Norberto , Dª. Evangelina , D. Paulino y Dª. Florencia .



CUARTO.- La parte apelada, la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 N.

NUM000 DE PAMPLONA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 929/2017, habiéndose señalado el día 4 de octubre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda presentada por Doña Evangelina , Don Norberto , D. Paulino , D. Florencia y D. Esperanza contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Pamplona en la que se solicitaba que se declarara el derecho de los actores como copropietarios del local comercial identificado como finca nº 12478 del Registro de la Propiedad nº 4 de Pamplona a desengancharse del sistema de calefacción del edificio declarando también que están exentos de la obligación de pago de los gastos que se deriven de dicho servicio.

Subsidiariamente a dicha petición solicitaban que se declare que como propietarios del local están exentos del pago de los gastos por consumo de combustible que genera la calefacción del edificio.

Por último y también con carácter subsidiario solicitaban, para el caso de que se declare que como copropietarios sí están obligados al abono de los gastos de calefacción, que la cuota de participación es la correspondiente a la cuota de participación en los elementos comunes, estos es 1,898%. Consecuencia de ello solicitaba también la condena de la comunidad de Propietarios a la devolución de 6976,94 € cantidad correspondiente a los pagos efectuados por dicho concepto desde el ejercicio 2012/2013.

La representación de la Comunidad demandada se opuso a dicha reclamación remitiéndose al contenido de los Estatutos de la Comunidad que autorizan a los propietarios de los locales a conectarse con la instalación general de la calefacción central, considerando que desde el momento en que se solicitó dicho enganche en 1974 pasaron a formar parte de dicho servicio con todos sus derechos y obligaciones, necesitando por ello autorización de la Asamblea General para poder desengancharse. Añadía además que solicitada dicha autorización les fue denegada en la asamblea de fecha 24 de junio de 2014, denegándose también la solicitud de a exoneración de los gastos.

Se alegaba también que en su momento, cuando se renovó la sala de calderas utilizándose gas como combustible, se procedió a la instalación de una caldera suficiente para dar servicio a todos los elementos radiantes de las viviendas y locales incluidos el de la actora.

En relación con el importe a satisfacer añadía que en el acta de 1974 tras aceptarse a la conexión a la calefacción fue cuando se fijaron los coeficientes de reparto, sin que los mismos hayan sido impugnados desde entonces.

Tras la práctica de la prueba solicitada el juzgado de instancia dictó sentencia desestimando la demanda interpuesta al entender en primer lugar que las obligaciones de los comuneros no dependen del mayor, menor o incluso nulo uso de un elemento común Art 9.1.e LPH y que el porcentaje de participación en los gastos es el que corresponde con la participación en elementos comunes, salvo que se acuerde otra cosa. Conforme a todo ello daba por cierto que desde hace 30 años el porcentaje de gasto de calefacción del local de los demandantes fue de 4,26% sin que conste que en algún momento se haya modificado y menos aun impugnado.

Añadía también que la contribución a los gastos no se establece en base al consumo o uso de tales servicios, ya se tengan o no radiadores y estén o no abiertos pero añade que la cuestión se centra en determinar si en el acuerdo primigenio o en alguno posterior se estableció por acuerdo de la comunidad el porcentaje de participación en los gastos futuros de la calefacción y entiende que al no existir prueba de ello para el futuro, salvo que se establezca otra cosa por Junta de la Comunidad, artículo 9.1 e, la cuota en base a la que el local de los demandantes deba contribuir es la que corresponde a su título 1,898.

Se recurre ahora dicha resolución por parte de los Sres. Florencia Norberto Paulino Evangelina Esperanza e insiste en que el fundamento principal de su solicitud de exención al local comercial del pago de gastos de calefacción tiene su fundamento no en el no uso sino en el título constitutivo de la división en régimen de Propiedad Horizontal. Se remite para ello a la SAP de Álava de 25 de febrero de 2013 y entiende que si el texto permite al propietario del local empalmar la calefacción a la general de edificio cuando lo estime oportuno, también podrá desengancharse cuando lo desee.

Según manifestaba en la demanda adquirieron el local comercial por escrituras otorgadas en Pamplona en fecha 31 de octubre de 2006 y 8 de marzo de 2012.

En los Estatutos de dicha Comunidad concretamente el Art 2 establece que se consideran como elementos comunes especiales, que sirven a los locales del primer piso y de las viviendas, la calefacción, los ascensores y la antena de televisión salvo esta última en cuanto a las viviendas del piso segundo.

Añade además que ' los propietarios de los locales en planta baja y entreplanta podrán conectar con la instalación general de calefacción central siendo de su cuenta los gastos de instalación dela calefacción en sus locales y en su caso los de ampliación de la caldera'.

En el año 1974, el entonces propietario del local procedió con el conocimiento y consentimiento de la comunidad de propietarios a instalar un sistema de calefacción en su local y conectar con la calefacción central del edificio que conforma la comunidad hoy demandada. A partir de entonces se le comenzaron a girar los gastos correspondientes que fueron abonados por quienes eran arrendatarios de dicho local.

En el año 2006 el nuevo arrendatario, procedió sin consentimiento del propietario a retirar la instalación de calefacción interna y a desconectarla de la calefacción central aunque continuó abonando los gastos de dicho servicio.

Pese a que dicha desconexión es perfectamente conocida por parte de la comunidad ha seguido repercutiendo los gastos de mantenimiento y de consumo de calefacción aplicando además una cuota de participación del 4,26% y no la correspondiente de 1,898%. Justificándolo la comunidad en que este porcentaje es el resultado de un reparto de gastos de calefacción al que se llego en su momento. Aunque se desconoce el acta en la que se refleje tal gasto.



SEGUNDO.- Ha quedado acreditado que los demandantes ahora recurrentes son propietarios del local sito en la Comunidad de Propietarios demandada, siendo titulares cada uno de ellos un 20% del pleno dominio, y adquirida por herencia en virtud de escrituras públicas otorgadas en los años 2006 y 2012.

Igualmente consta en autos en los Estatutos, concretamente en el Art. 2 se dice literalmente que: ' los elementos comunes, pueden ser comunes generales, que lo son en relación a todos los locales y viviendas del edificio y comunes especiales, que solo sirven a algunos de ellos. Son elementos especiales, que sirven a los locales del primer piso y a las viviendas, la calefacción, los ascensores y la antena de televisión, salvo esta última en cuanto a las viviendas del piso segundo.

Sin embargo, de lo dispuesto en el articulo anterior, los propietarios de los locales en planta baja y entreplanta podrán conectar con la instalación general de calefacción central, siendo de su cuenta los gastos de instalación de la calefacción en sus locales, y en su caso los de ampliación de la caldera '.

En el año 1974 el entonces propietario del local, en ejercicio de dicha facultad solicitó y la Junta acordó la ampliación del sistema de calefacción al local comercial. Igualmente se acordaba que el reparto de los gastos de calefacción se seguiría haciendo del mismo modo que hasta la fecha. (doc. Nº 1 de la contestación a la demanda).

Según señalaba la actora en su demanda, en el año 2006 el entonces arrendatario del local, sin contar con la autorización de la propiedad retiró la instalación de calefacción interna del local y la desconexión a la calefacción central aunque continuó abonando los gastos de dicho servicio. Esta situación es la que se ha mantenido hasta hoy, pese a que la propiedad ha solicitado a la Comunidad su desacuerdo con la repercusión de los gastos de calefacción respondiendo esta siempre en sentido negativo.

El motivo de recurso presentado debe ser desestimado.

Tal y como ha quedado acreditado en autos son los propios Estatutos de la Comunidad los que permitieron al entonces propietario del local comercial el enganche al sistema de calefacción pasando a pagar por el servicio prestado.

A raíz de ese nuevo enganche y al ser la caldera insuficiente para alimentar todos los elementos existentes, fue necesaria una ampliación que fue acordada en la Junta antes mencionada de octubre de 1974.

Damos por cierto también que cuando se cambió la caldera de carbón a gas se tuvo en cuenta el número de locales y de pisos que se iban a beneficiar del servicio a prestar.

Entendemos por ello que desde el momento en que se autorizó al propietario del local a efectuar el enganche, este adquirió los mismos derechos y obligaciones que el resto de los vecinos usuarios del servicio, beneficiándose por tanto del servicio de calefacción pero con la obligación de pagar los gastos derivados del suministro, todo ello en las mismas condiciones que el resto de vecinos que ya gozaban del servicio. Por dicho motivo de la misma manera que estos últimos no tenían derecho a proceder unilateralmente el desenganche del servicio de calefacción tampoco los nuevos usuarios del mismo podían decidir unilateralmente y sin autorización de la Comunidad de Propietarios, el prescindir voluntariamente de dicho servicio.

Compartimos por ello a la postura recogida en la Sentencia de esta AP de Navarra de 18 de marzo de 2013 que entiende que: ' No hallamos fundamento alguno para poder considerar que la propiedad del local de planta baja y sótano, por propia y unilateral decisión voluntaria, sin contar con el resto de la comunidad, pueda dejar de hacer uso del servicio y de afrontar los correspondientes gastos, no hallando motivo alguno para otorgarle tal privilegio frente a los derechos y obligaciones de los demás miembros de la comunidad y destinatarios del servicio común correspondiente, los cuales en ningún caso ostentan el derecho, por voluntad unilateral no autorizada por la comunidad, a dejar de utilizar el servicio de calefacción central, dejando de abonar los gastos correspondientes '.

Procede por ello la desestimación del motivo de recurso, no pudiendo considerarse que existe abuso de derecho en la actuación de la Comunidad de Propietarios, que en todo momento actúa conforma a la normativa aplicable.



TERCERO.- Consideraba también la recurrente que al estimarse parcialmente la demanda se debió condenar a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas al aplicar una cuota del 4,26% cuando debió ser del 1,898 %.

En la demanda iniciadora del presente procedimiento la actora ya solicitaba con carácter subsidiario la condena de la demandada a abonar a los actores la cantidad de 6.976,94€ correspondiente a lo indebidamente pagado.

Siendo así es evidente que lo que solicita ahora, que es el pago de la cantidad correspondiente derivada de la aplicación de un porcentaje inferior debió ser resuelta en sentencia de instancia y ante la omisión cometida en al misma debió ser la parte quien solicitara el complemento de sentencia.

Como reiteradamente venimos diciendo entre otras muchas en SAP 23 de junio de 2015y 11 de mayo de 2015: '... la parte ahora recurrente no solicitó que tal omisión de pronunciamiento se supliera por parte del tribunal de primera instancia, conforme posibilita el Art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) al establecer que: 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario Judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'...

Consideramos que al haber desaprovechado el recurrente la oportunidad procesal de obtener del tribunal de la primera instancia el pronunciamiento omitido, pese a estar a su alcance la defensa de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su vertiente de respuesta razonada a sus pretensiones por parte del tribunal obligado a hacerlo, no puede ahora pretender obtener dicha tutela en la apelación. Así se extrae de lo que dispone el Art. 459 LEC que permite alegar en la apelación la 'infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia' (entre ellas se cuentan las normas relativas a los requisitos internos de la sentencia, Arts. 216 y ss. LEC ). Para que el tribunal de apelación pueda entrar a examinar si la infracción denunciada se produjo o no y cuales han de ser sus consecuencias en el proceso, la norma requiere no solo la cita de las disposiciones infringidas y la identificación de la indefensión sufrida, sino específicamente 'acreditar que denunció oportunamente la Infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. En caso de omisión de pronunciamiento, el Art. 215.2 LEC ofrece la vía no solo para denunciar sino incluso para conseguir remediar esa infracción del Art. 218 LEC en relación al 216 cometido en la sentencia, si el tribunal de primer grado aprecia efectivamente su concurrencia. Al dejar pasar la apelante la posibilidad de obtener del tribunal la respuesta motivada a su pretensión que resultó omitida, no puede pretender ahora ... que la infracción se subsane, no por el tribunal ante el que debió interesarlo sino ante el de la segunda instancia pues se lo impide el precepto referido. Tal solución además se ofrece como respetuosa del derecho genérico a la doble instancia propio del proceso civil, pues caso de resolver la Sala las pretensiones... en sentido favorable a la parte apelante, se privaría de facto a la parte contraria de la posibilidad de Revisión de dicha decisión a través de un recurso ordinario'.

Conforme a ello y siguiendo dicho criterio doctrinal, procede desestimar el motivo de recurso presentado.

Por todo ello procede la integra desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas a la parte recurrente conforme al Art 398 LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Esta Sala acuerda la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Evangelina , DON Norberto , D. Paulino , D. Florencia y D. Esperanza contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona de fecha 26 de julio de 2017 ratificando íntegramente su contenido. Las costas causadas serán impuestas a la recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.