Sentencia CIVIL Nº 507/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 41/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00507/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2017 0002907
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000189 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: CLAUDIA PAZO JAUDENES
Recurrido: TARGOBANK,S.A., Lucas
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA
Abogado: CLAUDIA PAZO JAUDENES, MARIA LOURDES VILLARONGA ARTEAGA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, constituida
en Tribunal unipersonal por el Iltmo. MAGISTRADO JULIO PICATOSTE BOBILLO,
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 507
En VIGO, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL 0000189 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2018, en los que aparece como
parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. CLAUDIA PAZO JAUDENES, y como
parte apelada, TARGOBANK,S.A., Lucas , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE

ANTONIO FANDIÑO CARNERO, MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA , asistido por el Abogado D.
CLAUDIA PAZO JAUDENES, MARIA LOURDES VILLARONGA ARTEAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 28.11.17, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se estima la demanda presentada por la Procuradora Dña Dolores Virulegio Figueroa en nombre y representación de D. Lucas contra la entidad Banco Popular S. A y la entidad TARGOBANK S.A.

representadas por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero.

Se declara la nulidad, por falta o error en el consentimiento, de los contratos de adquisición o suscripción de los B.O Popular Capital Conv V 2013, con ISIN NUM000 por un valor nominal de 5.000 euros de fecha 7-10-09, y por ende de los sucesivos canjes realizados por la entidad en B.O.SUB. OB.CONV. Popular V11-15 con ISIN NUM001 .

Se condena a las demandadas solidariamente a restituir al actor la suma de 5000 euros invertidos, en concepto de principal con los intereses devengados desde la fecha de la inversión, debiendo a su vez la demandante proceder a la devolución de las acciones, así como de los rendimientos obtenidos, y los intereses devengados desde el percibo de dichos rendimientos. Aplicando el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

Se imponen las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo esta Sección Sexta, sede Vigo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, don Lucas , Formula demanda contra Banco Popular Español, S.A. y Targobank, S.A. solicitando la nulidad por falta de consentimiento o vicio del mismo por error en la contratación o suscripción de los B.O. Popular Capital Conv V 2013,, con ISIN ES NUM000 , por un valor nominal de 5.000 euros el 7 de octubre de 2009 y, en consecuencia, la de los canjes sucesivos realizados por la entidad en B.O. Conv. Popular V11-15, con ISIN NUM001 . Subsidiariamente, solicita la se declare la anulabilidad (sic) y subsidiariamente la resolución por incumplimiento de obligaciones contractuales, y, de nuevo subsidiariamente, se declare la responsabilidad solidaria de las codemandadas por la actualización negligente en la comercialización del producto.

La sentencia de instancia estima la demanda declarando la nulidad del contrato por 'falta o error' (sic) en el consentimiento y condena a ambas codemandadas solidariamente a devolver los 5.000 euros invertidos y los intereses devengados desde la fecha de la inversión, si bien debiendo a su vez devolver la demandante las acciones, así como los rendimientos obtenidos e intereses devengados desde el percibo de dichos rendimientos.

La parte dispositiva, probablemente por involuntario fallo de copia del petitum de la demanda, dice que el contrato es nulo por 'falta o error en el consentimiento', lo que no es posible; o la nulidad es por una razón o por la otra; el dallo no puede ser disyuntivo y menos si ha declarado en sentencia que concurre error en el consentimiento del demandante. Si hay falta de consentimiento no cabe hablar de error; si no hay consentimiento estamos ante un supuesto de nulidad absoluta o radical al no concurrir uno de los requisitos precisos para que haya contrato ( art. 1261 CC). El error supone que hay consentimiento, pero viciado, lo que hace que el contrato sea anulable ( art. 1300 CC). Y a propósito de este concepto, no tiene sentido que el demandante pida que se declare la anulabilidad de contrato; la anulabilidad es una condición del contrato que por la concurrencia de un vicio o defecto es susceptible de ser anulado ( art. 1300 CC); pero, entonces, lo que debe pedirse es que se anule, no que se declare una propiedad o condición que ya tiene. La acción no es de anulabilidad; puesto que es un contrato anulable, la acción que se ejercita es la de nulidad, para que la posibilidad de ser anulado se haga efectiva ( art.1301 CC).



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por Banco Popular Español S.A. (en adelante, Banco Popular), únicamente respecto del tema de su legitimación pasiva en cuya carencia insiste la apelante, excepción opuesta en la primera instancia y que el tribunal de instancia ha desestimado.

La entidad financiera apelante alega que no era parte en la relación jurídica, pues si bien inicialmente el demandante contrató las obligaciones convertibles con el Banco Popular el 7 de octubre de 2009, en el año 2012, cuando tuvo lugar la conversión del producto en los bonos subordinados necesariamente canjeables, la citada entidad dejó de erigirse en la contraparte contractual del demandante pues en ese momento la oficina de referencia de los mismos ya había pasado a manos de Targobank, S.A. (en lo sucesivo, Targobank).

Por escritura de fecha 14 de octubre de 2010, se produjo segregación de Banco Popular a favor del Banco Popular Hipotecario, S.,A.U. que en noviembre de 2011 pasó a llamarse Targobank, S.A.. Por tanto, dice la codemandada, antes de la suscripción de la orden de valores de 8 de mayo de 2012, Banco Popular ya había traspasado la sucursal a una tercera entidad y la misma había adoptado la denominación con la que había contratado con el demandante.

La forma de resolver esta excepción en casos como el que se examina, difiere según las Audiencias.

En algunos casos, al amparo del art. 10 de la LEC, se afirma la falta de legitimación pasiva causal del Banco Popular Español, S.A., para hacer frente a la acción de nulidad por error en el consentimiento y falta de información del contrato de suscripción de obligaciones convertibles en acciones Se entiende que se trata de una cesión del contrato que supone la cesión total de la relación contractual como una unidad, en cuya virtud una de las partes se hace sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas, de modo que el cedente queda desligado del contrato y el cesionario subrogado en su lugar.

En suma, pues, la escisión por segregación de parte del patrimonio de Banco Popular en favor Targobank transmite a esta la titularidad de la relación jurídica de que se trata, de modo que el primero dejó de ser titular y, en consecuencia, queda desvinculado de todo cuanto suceda con posterioridad. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la SAP de A Coruña, Sec. 5ª, de 14 de febrero de 2018).

Otras Audiencias -a cuyo criterio nos adherimos- sostienen que la subrogación en derechos y obligaciones que acompaña a la escisión por segregación del Banco Popular no le exime de la responsabilidad por las operaciones realizadas hasta ese momento, ya sea porque la citada entidad aparece como garante continuo, incondicional, absoluto y solidario de la emisión, o bien en aras de la especial protección que merece el consumidor al que no le es exigible un cabal conocimiento del entramado societario subsiguiente a la segregación o la apariencia de identidad que se mantuvo tras dicha operación. Dice la SAP Salamanca de 15 de junio de 2016: 'No se puede escudar el Banco Popular en que son sociedades diferentes ésta y Popular Banca Privada SA para eludir la responsabilidad en la contratación de este producto habiendo quedado probado que el asesoramiento y la recomendación de la contratación fue llevada a cabo en una oficina del Banco Popular en Salamanca y donde siempre había firmado sus contratos el demandante, por otra parte una persona de escasa formación que había regresado a España jubilado tras haber trabajado en Francia, en labores de jardinería desconoce el entramado societario de la demandada, siendo de entera aplicación las consideraciones jurídicas que efectúa la sentencia del Tribunal Supremo de 21- Enero-2015 (referida al Banco Santander y Banca Privada Santander Central Hispano) dice la sentencia ' la consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error en el vicio del consentimiento... De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes... Como consecuencia de lo expuesto ha de considerarse que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulaciones del contrato ejercitado por la demandante.' Esta misma argumentación, es de entera aplicación al caso enjuiciado, de manera que no se acoge la alegación efectuada por la recurrente, que está como así se resuelve en la sentencia de instancia, legitimada pasivamente para soportar las consecuencias de la acción del demandante, sin perjuicio de las acciones internas entre ambas sociedades del mismo grupo.' En otros casos la desestimación de la excepción de falta de legitimación se ha basado en la aplicación del art. 80 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; a tenor del precepto citado, 'de las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación.' A la vista del citado precepto, la SAP Burgos, Sec. 2ª, de 28 de junio de 2018 concluye que, pese a la segregación operada, Banco Popular sigue manteniendo responsabilidad (solidaria) por las obligaciones que se derivan de los bonos convertibles de litis que en su día emitió, comercializó y luego transmitió a la entidad que hoy es Targobank, razón por la que estima que Banco Popular está pasivamente legitimado para soportar la acción ejercitada contra él.

En esta línea, sostiene la SAP de Madrid, Sección 25ª, de 24 de noviembre de 2017: '
PRIMERO. - La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda al entender probada la falta de legitimación pasiva de Banco Popular Español, S.A. porque el actual titular del contrato litigioso es Targobank, S.A., como consecuencia de la cesión de activos, entre ellos la sucursal 0585 de Burgos (donde el demandante contrató el producto cuya nulidad reclama), que la demandada hizo a favor de Banco Popular Hipotecario, S.A. el 14 de abril de 2010 en un contrato de segregación concertado entre esas dos sociedades, pasando luego Banco Popular Hipotecario, S.A. a cambiar de denominación, que se llamó Targobank, S.A.

La parte actora recurre reiterando sus pretensiones. Combate al efecto los argumentos de la Sentencia apelada exponiendo, entre otras razones, que Targobank, S.A. pertenece a la estructura empresarial de Grupo Banco Popular, cuya matriz es la demandada, y de acuerdo con la Doctrina del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, que cita, el demandante no tiene por qué conocer las complejas estructuras bancarias, pues de lo contrario se estaría permitiendo a las entidades prevalerse de ellas en perjuicio de los consumidores, ocurriendo, además, que en este caso no se da verdadera independencia empresarial al pertenecer al mismo grupo. (...)

SEGUNDO. - Según resulta del documento 1 de la contestación a la demanda, la operación de segregación parcial se llevó a cabo en el contexto de una decisión estratégica de dos sociedades mercantiles pertenecientes al mismo grupo empresarial, pues el Consejo de Administración de Banco Popular Español, S.A. actuaba en su doble condición de órgano de administración de Banco Popular Español, S.A. y accionista único de Banco Popular Hipotecario, S.A.U.. La segregación supuso el traspaso en bloque de una parte del patrimonio social de la primera de esas entidades a la segunda, a cambio de una ampliación de capital de Banco Popular Hipotecario, S.A., íntegramente desembolsada con la transmisión patrimonial. A esos efectos debe tenerse en cuenta que la segregación es una forma de escisión recogida en el artículo 68 Ley 3/2009 , que en su artículo 80 establece la responsabilidad solidaria de la sociedad escindida cuando subsista, como es el caso, por las obligaciones asumidas por la sociedad beneficiaria que resulten incumplidas.

La norma se refiere a obligaciones incumplidas, es decir, aquéllas que siendo asumidas por la beneficiaria, ésta dejara de cumplir, lo que, a falta de un derecho expreso al ejercicio de acción directa contra la escindida, la responsabilidad solidaria de ésta vendría dada por la previa declaración de responsabilidad de la beneficiaria. Pero en tal caso, aunque subsidiariamente se promueve acción de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales, la acción principal es de nulidad contractual fundamentada en consentimiento viciado por error causado por la conducta de Banco Popular Español, S.A., es decir, que antes de producirse la transmisión de los activos ya existiría el vicio, y la nulidad reclamada implicaría la pérdida de eficacia del contrato con la consiguiente anulación de todo cuanto de ese pronunciamiento derivara, entre otras cosas la transmisión patrimonial relacionada con el negocio jurídico pretendidamente ineficaz. Por eso resulta evidente la legitimación de Banco Popular Español, S.A., sin perjuicio de la que pueda tener también Targobank, S.A.' Por su parte, la SAP de Alicante, Sec. 9ª, de 4 de octubre de 2017, afirma también la legitimación de Banco Popular con base en los siguientes razonamientos de la sentencia apelada que el tribunal hace suyos: 'La resolución impugnada afirma que ' en el presente caso la excepción invocada por la entidad demandada no puede prosperar. Debe tenerse en cuenta que por su propio diseño, los bonos en cuestión adquiridos por los demandantes van finalmente destinados a capitalizar el Banco Popular Español SA y que es con dicha entidad con la que se formaliza la operación por lo que es dicha entidad la verdaderamente legitimada pasivamente, tanto por haber sido parte en el contrato impugnado, como por ser la verdadera beneficiaria de la operación de autos a través de la cual Banco Popular Español SA pretendía la captación de recursos ajenos mediante unos bonos que necesariamente y finalmente se canjearon por acciones de dicha entidad. Ademas, el objeto del proceso radica en determinar si hubo o no error en la prestación de consentimiento por parte de los actores en la suscripción de bonos de Banco Popular Español SA por lo que aquella relación, a la vista del documento 6 adjunto a la demanda y su ulterior canje en mayo de 2012 por bonos convertibles en acciones de dicha entidad V11.15, canje que la demandada no niega se produjera en el presente caso, la contraparte siempre ha sido Banco Popular Español SA, con independencia de las segregaciones que se produjeran en el interin que alega la entidad demandada, por lo pretender sustraerse ahora de cualquier responsabilidad y de las consecuencias de la posible nulidad de aquella adquisición carecen de sentido y fundamento como se ha apreciado en supuestos similares con otras entidades bancarias por diversas audiencias provinciales, como el caso de la SAP de Valencia de 14.3.16 , o con el mismo Banco Popular Español SA como parte demandada de la SAP de Salamanca de 15.6.16 '.

En supuesto similar, la SAP Valencia, Sección 9ª, de 22 de noviembre de 2017, explicaba: '3.- En tal caso, resulta de aplicación el art. 80 LME, que bajo la rúbrica 'Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas', prevé: 'De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación'.

Por tanto, como tras la primera segregación, CAM siguió subsistiendo hasta la constitución de la Fundación, que la sucedió a título universal en la parte no segregada, debe seguir respondiendo por la totalidad. La sentencia 8/2015, de 3 de febrero , interpretó dicho precepto al decir: 'En un caso como el presente, en que la escisión ha sido parcial, la sociedad escindida sigue respondiendo de las deudas anteriores, aunque hubieran sido traspasadas a una de las beneficiarias, pues esta transmisión de deudas no librera a la anterior deudora, sino que incorpora nuevos obligados.

'En cualquier caso, la responsabilidad de la sociedad escindida, respecto de las deudas anteriores a la escisión y traspasadas a una sociedad beneficiaria, será subsidiaria, solidaria e ilimitada. Pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación'.

4.- En consecuencia, las obligaciones de la CAM como entidad comercializadora, derivadas del art. 79 LMV, fueron transmitidas a la Fundación en la forma expuesta. Es decir, en lo que atañe al caso, la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria.' En igual sentido las SSAAPP de Murcia, Sección 4ª, de 23 de noviembre de 2017.

En definitiva, comoquiera que - ya lo hemos adelantado- este tribunal se inclina por la tesis sostenida por estas sentencias favorables a admitir la legitimación pasiva del Banco Popular, la sentencia de instancia ha de ser confirmada en cuanto al pronunciamiento relativo al indicado particular.



TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.



QUINTO.- Contra esta resolución no cabe recurso de casación. Esta Sección ha venido denegando la casación contra las sentencias dictadas por un solo Magistrado con base en una interpretación sistemática y lógica de los preceptos procesales.

En la reforma introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el legislador ha previsto la limitación del recurso de apelación al eliminar la interposición del recurso frente a sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros ( art.

455.1 LEC). Por su parte, el art. 82.2.1º LOPJ dispone que en el orden civil para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.

Hay una clara idea restrictiva y limitativa de recursos en las apelaciones frente a sentencias dictadas en juicios verbales. Lo proclama el propio legislador en la Exposición de motivos de la citada Ley 37/2011, donde se dice, para justificar la supresión de la apelación en los juicios verbales de cuantía inferior a 3.000 euros, que se trata de 'limitar el uso, a veces abusivo, y muchas veces innecesario, de instancias judiciales.' Si la cuantía es inferior a 3.000 euros, no hay recurso alguno, y si es superior (entre 3.000 y 6.000 euros), el recurso será examinado por un solo magistrado (al igual que se hace en la LECrm en relación con las apelaciones de los juicios de faltas). Entendemos que es absurdo y, aunque no lo haya explicitado, contrario a la filosofía de la reforma, que se pueda interponer contra la sentencia dictada por un tribual constituido como unipersonal un recurso de casación del que, entonces, debería conocer el Tribunal Supremo constituido en Sala, como tribunal colegiado (no está previsto que allí examine algún tipo de recurso uno solo de los magistrados).

Hoy, esta tesis ha sido acogida por el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. debo confirmar y confirmo la sentencia dictada en autos de Juicio Verbal 189/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm.13 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia no cabe recurso de casación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado arriba reseñado.